劳动合同法解读:关于劳务派遣

更新时间:2012-12-19 08:29 找法网官方整理
导读:
【劳动合同法解读五十八】劳务派遣三方的权利义务第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工

  劳动合同法解读五十八】劳务派遣三方的权利义务

  第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

  劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

  【解读】本条是关于劳务派遣单位、被派遣单位以及被派遣劳动者在订立劳动合同方面权利义务规定。

  本条主要有三个方面的内容。

  第一,劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的全部义务。

  这一规定,明确了劳务派遣单位与劳动者形成本法规定的正式劳动关系。劳务派遣单位要承担用人单位的全部权利和义务。这些权利义务在本法已经有明确的规定。如派遣单位承担依法招用劳动者、签订劳动合同以及解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等义务;用人单位应依法承担安排劳动者休息休假、提供劳动保护、允许劳动者参加或组织工会等义务,并对派遣单位承担的解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等义务承担连带责任

  第二,劳务派遣单位要与被派遣劳动者订立书面劳动合同。

  这一规定也就是再次明确了劳务派遣单位与劳动者之间形成劳动关系,劳动合同除了要有一般劳动合同的必备条款外,还要明确约定被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

  第三,劳务派遣单位与被派遣劳动者至注要订立二年以上的固定期限的劳动合同。

  劳动合同的期限本应当是由劳动合同双方约定。可以是固定期限的劳动合同,也可以是无固定期限的劳动合同,还可以是以完成一定工作为期限的劳动合同。就固定期限的劳动合同,也是双方约定期限。但是本法就劳务派遣中的劳动合同的期限作出了法定期限,即不得少于二年,可以多于二年。在实际工作中,有些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任,故意在劳动合同中不约定具体的合同期限,而是规定以劳务派遣单位与接受单位之间签订的劳务派遣协议中约定的工作时间或者劳务派遣工为接受单位提供劳动的实际时间为准。如果劳务派遣协议中约定期限为一年的,劳动合同的期限也为一年。

如果劳务派遣工在接受单位提供劳动提前结束的,劳动合同也同时结束。对此有些同志建议,劳务派遣单位不是中介,劳务派遣工是劳务派遣单位的正式员工,劳务派遣单位应当承担用人单位的相应责任,建议在劳动合同中明确约定期限,且该期限不得少于劳务派遣协议中约定的期限。为解决这个问题,本条规定劳务派遣单位应当与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。对这一规定,在征求意见过程中,有的劳务派遣单位认为,实践中将接受单位的用工期限作为劳务派遣合同的期限的做法确是不合适的,但是本条规定劳务派遣单位与劳动者订立的是劳动合同,而劳动合同法对一般的劳动合同没有最低期限的规定,如果仅对劳务派遣合同规定最低二年期限,必将导致法律前后不一致,也加重了劳务派遣单位的负担,造成不公平。

有的用人单位提出,劳务派遣单位必然会将最低二年期限的负担或多或少地转嫁给用工单位,这样将会使得用工单位的成本大大提高,不利于就业。还有的提出,规定劳务派遣合同的最低期限为二年与有关劳务派遣应当在临时性、辅助性与替代性的工作岗位上实施的规定相矛盾。经过反复研究考虑,我们认为,为解决劳务派遣中用人单位故意在劳动合同中不约定具体的合同期限,而是规定以劳务派遣单位与接受单位之间签订的劳务派遣协议中约定的工作时间或者劳务派遣工为接受单位提供劳动的实际时间为准,如果劳务派遣工在接受单位提供劳动提前结束的,劳动合同也同时结束这一做法,法律对劳务派遣的劳动合同期限作出最低期限的规定是必要的,这不仅可能解决劳动合同期限的问题,同时规定,劳动者在无工作期间,劳务派遣单位要支付不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准的劳动报酬。这也是限制劳务派遣这种用工形式不正常发展的有效的经济手段之一。

延伸阅读:

什么是劳务派遣合同?

劳务派遣具体是指什么?

  【劳动合同法解读六十三】劳务派遣中的同工同酬

  第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

  【解读】本条规定了被派遣劳动者与用工单位的劳动者享有同工同酬权利。

  目前劳务派遣领域中对劳务派遣工进行身份歧视的问题比较突出,集中体现为劳务派遣工与正式工之间虽从事相同的工作但工资待遇相差较大。有些规模较大的还比较重视保障劳务派遣工的同工同酬权利,为此不仅挑选正规的劳务派遣单位,而且要求劳务派遣单位对劳务派遣工履行有关工资待遇的告知义务,并对同工同酬等情况进行定期检查。有的企业中劳务派遣工与正式工的基本工资相差30%至40%,但绩效工资是基本相同的。在缴纳社会保险方面,劳务派遣工与正式工也有差别,正式工的社会保险是按照公司上年度平均工资的标准缴纳的,而劳务派遣工的社会保险是按照当地最低工资标准缴纳的。一些国有企业强调国家对工资总额的控制,加上历史包袱比较重,难以一下子做到同工同酬。有的用工单位是将劳务派遣工的工资待遇和劳务派遣单位的管理费一并交给劳务派遣单位,再由劳务派遣单位根据其自己的薪酬制度确定劳务派遣工的工资待遇,因此对于用工单位而言,是无法做到劳务派遣工与正式工的同工同酬的。不论何种理由,劳务派遣工与企业的职工不能同工同酬是一个不争的事实。上海市总工会的调查报告显示,同样从事一线岗位工作,劳务派遣工的平均工资收入仅为正式工的81.52%。在一些企业中,从事同样工作的劳务派遣工工资与正式工工资最多要差一半。据对某上海的调查,劳务派遣工在原煤一线生产人员中占百分之八十以上,大多已成为熟练工人和中坚力量。但他们的工资实际和全民工、合同工有明显的区别。突出表现在:基本标准工资低;看病要自费;没有病假、探亲假等;不论工作表现如何,都不能评先进、没有疗养、休养的权利,也不能申请困难补助。用工单位大量使用派遣员工,一个重要的原因就是派遣员工工资水平较低,且没有正式员工的福利,使人工成本大大降低。因此,多数意见提出,劳动合同法必须规定同工同酬,这不仅是一个法律问题,也是一个政治问题。保证劳务派遣工和正式工适用同样的工资标准,不能人为的搞身份歧有的认为,如果做到同工同酬,劳务派遣将没有生存的空间。

  因此,本法规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位其他劳动者的,参照用人单位所在直辖市、设区的市人民政府公布的职工平均工资确定劳动报酬。

  【劳动合同法解读六十六】劳务派遣的适应范围

  第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

  【解读】本条是对劳务派遣适用范围的规定。

  由于我国法律对劳务派遣还没有规范和限制,用人单位为降低用工成本,逃避劳动法的责任,任意使用劳务派遣工,使劳务派遣范围不断扩大,派遣劳动者人数也不断增加。在一些行业和企业中,劳务派遣工甚至已占到一半以上,成为用工的主流形式。在一些长年稳定需求的工作岗位,也使用劳务派遣工,如银行的前台柜员等。如果不对这一用工形式加以规范,任其发展,劳务派遣很有可能在不久的将来成为所有企业用工的常态,劳动关系的基础将受到严重的挑战,劳动法的作用无法发挥,劳动者的合法权益将无法得到应有的保障,社会公平也将难以维护和实现。因此劳动合同法明确规定了劳务派遣一般仅适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位,以力图解决劳务派遣这种用工形式日益扩大的现象。

  从一些国外和地区的一些规定看,大多数国家在劳务派遣初期都是对其实行了严格的管制,对工作岗位都作一定的限制。日本在1985年制定的《日本劳务派遣法》明确规定了禁止从事劳务派遣的某些行业领域,如港湾运送等业务。我国矿区地区的“派遣劳动法”也是以划分行业限定劳务派遣的范围。《法国劳动法典》将劳动区分为经常性劳动和临时性劳动,劳务派遣的范围限制在法律明确规定临时性劳动范围中。秘鲁与法国相同,也将劳务派遣限制在临时性工作的范围。有些同志提出,劳务派遣是目前全世界范围的用工的发展方向,我国劳动合同法对此不应当严格管制。从国外情况看,一些发达国家对劳务派遣经历了由管制到逐步放开的一个过程。劳务派遣这种用工形式在我国还刚刚起步,没有经验,出了一些问题,所以本法对其作了一些限制性规定。随着劳动力市场机制的逐步健全,劳务派遣这种用工形式也会发挥其特有作用,逐步发展。

  本条原则规定了劳务派遣的岗位适用范围,包括临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。具体的工作岗位则授权国务院劳动行政部门制定,劳动行政部门正抓紧制定。

  【劳动合同法解读六十七】不得自设劳务派遣企业

  第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

  【解读】本条是关于用人单位不得自设劳务派遣企业的规定。

  在当前的社会经济生活中,劳务派遣被许多企业广泛用于各种可能的岗位。有的企业为了降低用工成本,将一些原来的正式职工以改制名义,分流到本企业设立的劳务派遣公司,然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。有的企业将内设的劳动管理机构又挂一个劳务派遣公司的牌子,将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属企业。将一个本来完整的劳动关系人为地分割开。这不利于劳动者合法权益的保护,不利于和谐稳定劳动关系的构建和发展,给劳务派遣的发展造成了不利影响。

  本条明确规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者,就是力图解决上述问题。这里所说的所属单位可以理解为一是母公司与子公司的关系,二是台湾与下属公司的关系,三是也可以理解为具有关联性质的公司关系。这也是为了解决劳务派遣中出现的不正常的现象而作出的特别规定。

  【劳动合同法解读九十二】劳务派遣单位的法律责任

  第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

  【解读】本条是关于劳务派遣单位违反劳动合同法规定应当承担法律责任的规定。

  劳务派遣单位违反劳动合同法规定应承担的法律责任主要包括行政责任和民事责任

  一 、行政责任

  根据劳务派遣单位行政违法行为情节的轻重,其应当承担的行政法律责任分为两种,一是,对一般的违反本法规定的行政违法行为,由主管部门责令改正。责令改正不是一种行政处罚,只是一种补救性的行政责任,是对违法者消除违法状态,恢复合法状态的要求。这里所指的主管部门包括劳动行政部门和人事部门。目前,根据我国人力资源市场分为人才市场和劳动力市场,劳动行政部门负责对劳动力市场的监管,人事部门负责对人才市场的监管。相应的,劳务派遣单位也有一部分是由劳动行政部门审批,一部分是由人事部门审批,因此对劳务派遣单位的监管,应由其审批部门劳动行政部门或者人事部门进行。二是,对情节严重的行政违法行为,由主管部门处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照。罚款作为最常见的行政处罚之一,是一种典型的财产罚,指行政主体强制违法的行政相对人承担金钱给付的处罚形式。与罚款是一种财产罚不同,吊销营业执照被认为是一种资格罚。资格罚又称能力罚,是指行政主体限制、暂定或剥夺作出违法行为的行政相对人某种行为能力或资格的处罚措施。根据行政处罚法第八条第四项、第五项的规定,能力罚主要包括责令停产停业、吊销许可证或者执照两种。吊销营业执照是指剥夺行政相对人的经营资格或者行为能力,行政相对人因此失去合法经营的资格,丧失相应的行为能力。我国以营业执照为企业成立要件之一,即营业执照的取得是企业成立的必不可少的条件,故营业执照与企业的存续密切相关。如公司法第七条规定:“设立的公司,由集团公司法第十三条也分别规定:营业执照的签发日期,为合伙企业及个人独资企业的成立日期。《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》对此作出了更为明确的规定。《企业法人登记管理条例》第三条规定:“申请企业法人登记,经企业法人登记主管机关审核,准予登记注册的,领取《企业法人营业执照》,取得法人资格,其合法权益受国家法律保护。”第十六条规定:“申请企业法人开业登记的单位,经登记主管机关核准登记注册,领取《企业法人营业执照》后,企业即告成立。”《公司登记管理条例》第二十二条规定:“经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》,公司即告成立。”因此,企业的成立不仅应当依法向登记机关申请设立登记,还要获得相应的营业执照,否则,就不能视为合法成立,不具有作为一个企业从事正常生产经营的行为能力。因此,吊销营业执照也就成为对企业实施监督管理最常用、最严厉和最有效的手段。

  根据行政处罚法的相关规定,对劳务派遣单位的罚款应由其主管部门即劳动行政部门或者人事部门实施,而吊销营业执照,则应由该营业执照的颁发机关实施。因此,吊销劳务派遣单位营业执照只能由企业登记部门,即为工商行政管理部门实施。2001年4月19日,国家工商行政管理总局《关于公司登记机关是否有权对非本机关登记注册的公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚问题的答复》中规定:“对公司违反登记管理规定实施吊销营业执照行政处罚的,应由原公司登记机关作出。”根据该答复意见,吊销企业营业执照应由原登记企业的工商行政管理机关实施。因此,劳动派遣单位违反本法规定情节严重的,由劳动行政部门或者人事部门处以罚款。但劳动行政部门和人事部门都不可直接行使吊销营业执照的权力,劳动行政部门和人事部门可以将该劳务派遣单位的违法情况通知相应的工商行政管理部门,并提出吊销营业执照的建议,但吊销营业执照的行为,只能由企业原工商登记机关行使。

  本条款对劳务派遣单位情节严重的行政违法行为,同时给予了罚款和吊销营业执照两种处罚,但与我们所称的“一事不再罚”原则并不相违背。“一事不再罚”是一个法理学上的概念,也被认为是行政处罚的一项基本原则,目的在于防止对行政相对人的同一行为,采取相同或者相似的多次处罚,以保护行政相对人的合法权益,体现了过罚相当的法律原则以及法律安定性的要求。

  “一事不再罚”是指针对一个违法行为,不能给予两次或者两次以上的同一种类的行政处罚。行政处罚法第二十四条也规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”一事不再罚原则,主要包括三方面意思,第一,一事不再罚的“一事”是指符合一个违法构成要件的行为,第二,“不再罚”是指一次处罚原则上只能给予一种处罚,特别是罚款一般情况下只适用一次。第三,作为一种例外,在法律另有规定的情况下,其他行政主体可依据不同的法律规定,再次给予性质不同,或者同一种类但一定合理限度内的处罚。因此,一事不再罚并不是指针对行政相对人的一种行为,只能给予一种处罚,本条款中,劳务派遣单位违反本法规定的,情节严重的,由主管部门按每一名劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并同时由工商行政管理部门吊销营业执照与行政处罚法的规定并不相违背。

  劳务派遣单位被吊销营业执照后,其作为企业法人的经营资格被强行剥夺,不再具有从事经营活动的行为能力,并最终导致企业法人消灭,但该企业法人并没有立即消灭,其民事诉讼主体资格依然存在。吊销执照将直接导致企业终止,但仅是导致企业终止的原因,其本身并非企业终止的时间标志,只有等清算程序结束并办理工商注销登记后该企业才归于消灭。吊销劳务派遣单位的营业执照后,劳务派遣单位应进入清算阶段。在清算阶段,劳务派遣单位并未丧失民事主体资格。但其主体资格受到严格限制,民事主体的性质由经营法人转变为清算法人,民事活动的目的由盈利转变为清算,并且不得开展新的经营活动。因此,根据上述规定,劳务派遣单位被吊销营业执照后没有清理债权债务的,应以清算主体为诉讼主体,清算主体可以起诉应诉。

  二、 民事责任

  “给被派遣劳动者权益造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”,这是对被派遣劳动者权益受到损害的民事责任的规定。需要注意的是,劳动派遣单位的违法行为造成被派遣劳动者权益受到损害的,应承担赔偿责任的主体包括劳务派遣单位,还包括用工单位。

  劳务派遣具有高灵活、低成本以及用工风险转移等特点,现已经成为一种被广为接受的用工方式。但与一般的劳动关系存在劳动者、用人单位两方当事人,劳动派遣中劳动关系的实质与形式相分离,存在劳务派遣单位、用工单位与劳动者三方,由一个完整的劳动关系割裂为两个残缺的劳动关系,劳动者与派遣单位是有关系没劳动,劳动者与用工单位是有劳动没关系。因此,劳务派遣中出现了一些问题,损害了劳动者的权益,如同工不同酬、责任分担不清,被派遣劳动者的民主参与权利得不到保障等。因此,为防止对被派遣劳动者权益造成损害后,劳务派遣单位和用工单位相互推诿,或者劳务派遣单位没有能力承担赔偿责任,本法规定被派遣劳动者权益受到损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

  连带责任是我国立法中的一项重要民事责任制度,是一种加重责任,只有法律明文规定或当事人明示约定时方可认定成立,其目的在于补偿救济,即在法律许可的范围内使债权获得最大限度的确保及满足。连带责任通过加重民事法律关系当事人的法律责任,有效地保障债权人的合法权益。《民法通则》规定,连带公司登记都有义务向债权人清偿债务,债权人可同时或先后要求连带债务人全体或部分或一人履行全部或部分义务,被请求之债务人不得以超出自己应付份额为由,提出抗辩。只要债务没有全部清偿完毕,每个连带债务人不论他是否应债权人请求清偿过债务,对没有清偿的债务部分,都有清偿的义务。

  除一个或几个责任人或全体责任人就责任范围承担全部责任的对外效力外,连带责任的特殊性还表现在诉讼效力和对内效力上。诉讼效力是指,根据连带责任的规定,债权人可以向一个、数个或全体债务人同时或先后为一部或全部之请求,与之相适应,在诉讼中,债权人既可以单独起诉某一债务人,也可将数个或全体债务人列为共同被告。且连带责任人中的一人或数人作为民事诉讼的原告或被告时,所有连带责任人具有共同诉讼人(共同原告或共同被告)的身份,不得将其中部分人列为第三人。内部效力,表现为对外的给付责任由连带责任人中一人或几人完成后,这些人成为内部的新债权人,其余责任人成为新债务人。外部原债权方若为连带的债权方,转给内部债权方后,内部债权方是二人以上时,也不成立连带债权,只成为按份的债权;债务方是二人以上的,也不再成立连带债务,只成为按份的债务。即使无法确定各自的份额,也要原则上推定份额均等。不过,如果对外给付责任是由连带责任人中某一人或某几人过错造成的时,只由过错人成为新债务人。

  因此,法律规定被派遣劳动者权益受到损害的,由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任,这对于制止用工单位不实际承担用工责任,劳务派遣单位实际承担不了用工责任,以最大限度的保障被派遣劳动者受损的权益得到赔偿,都具有着重要的意义和积极的法律效果。

如果想了解更多关于最新合同法解读的知识,小编为您推荐:

 个人独资企业

  债务人

引用法条
声明:该作品系作者结合法律法规、政府官网及互联网相关知识整合,如若内容错误请通过【投诉】功能联系删除。
点赞
收藏
还有疑问?立即咨询律师!
33344 位律师在线
1 分钟提问
5 分钟内解答
立即咨询
26秒前 用户188****9876 提交了咨询
找法网咨询助手
官方
当前在线
立即咨询
找法网咨询助手提醒您:
法律所涉问题复杂,每个细节都有可能决定案件走向,若问题紧急,建议 立即咨询 律师,并详细描述自身问题,以获得 针对性解答。24小时在线,平均5分钟回复。
强制缔约的方式都有哪些
强制缔约的方式都有哪些
最新合同法解读
借5万还7万是高利贷吗?
你好,你们有约定利息吗
邀请要约的名词解释
邀请要约的名词解释
最新合同法解读
被车撞了怎么赔偿,一天赔多少
发生车祸后,如果双方对赔偿产生纠纷而对责任划分意见相同的,应该及时报警和向保险公司报案,由交警按简易程序出具责任认定,由保险公司对车辆损失(修理费)进行估价。
要约邀请名词解释
要约邀请名词解释
最新合同法解读
在学校被打能反击吗?
得结合具体证据确定
劳动合同必备条款
劳动合同必备条款
最新合同法解读
电子产品拆封了。但是卖家以电子产品拆封理由不退。这样可以吗?现在还在7天无理由退货期限内
拆封的电子产品如果存在质量问题是可以进行退货的,《消费者权益保护法》规定,经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的,消费者可以依照国家规定、当事人约定退货,或者
1分钟提问 海量律师提供在线解答
  • 1
    提交咨询
    详细描述您所遇到的问题或纠纷并发送
  • 2
    接入律师
    耐心等待律师解答,平均5分钟及时响应
  • 3
    获取解答
    还有疑问?60分钟无限次追问
立即咨询