【提 要】
违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，违约方应予赔偿；但对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
【案 情】
上诉人(原审被告、反诉原告)上海源正广告有限公司。
被上诉人(原审原告、反诉被告)成都三勒浆药业集团四川华美制药有限公司。
2005年7月,成都三勒浆药业集团四川华美制药有限公司(以下简称华美公司)与上海源正广告有限公司(以下简称源正公司)经协商签订“广告合同书”一份。“广告合同书”约定：“甲方(华美公司)委托乙方(源正公司)于2005年7月1日至2005年12月31日之间代理发布甲方产品润僖片的相关媒体广告，广告发布媒介为《新闻晨报》、《新闻午报》等四家报刊以及上海音乐103台等四家电台，广告样稿由甲方提供，广告发布规格每月根据甲方的委托投播单。此外，由于部分媒体实施买断价格(如《新闻晨报》、《新闻午报》等)，故甲方在签约后需向乙方预付20万元广告款，结算时需以甲方签署的广告投播单以及乙方提供的样报等作为凭据。乙方须保证甲方广告如期刊登，如需调整应提前告知，并征得甲方书面许可……”。
2005年7月13日，源正公司与案外人上海新闻广告公司(以下简称新闻公司)签订了“刊登广告合同书”一份。合同约定：“甲方(源正公司)委托乙方(新闻公司)于2005年7月1日至2005年12月31日期间发布润僖片广告，发布媒介为《新闻晨报》，广告规格为半版10次，稿件由甲方提供。甲方应在2005年12月31日前将广告发布费267500元支付乙方，付款方式为先预付一半即133750元，由上海华源正信医药营销咨询有限公司(以下简称华源公司)代付。”双方在“违约责任”条款还约定，任何一方不履行合同应承担违约金10万元并赔偿经济损失。
2005年8月31日，华美公司按约向源正公司支付广告预付款20万元。2005年10月31日，华源公司为源正公司向新闻公司代付了133750元。
2005年11月底前，华美公司向源正公司提出终止履行“广告合同书”的请求。源正公司随即将此情况告知新闻公司，新闻公司以源正公司违约为由，扣除133 750元预付款中10万元抵作违约金，余款33750元退还。源正公司于2005年12月2日退还华美公司10万元。华美公司要求源正公司退还另10万元，因协商未果，华美公司诉至法院，请求判令源正公司向其返还预收款10万元。
源正公司答辩并反诉称：双方签约后，源正公司为履行该合同即向新闻公司预定了《新闻晨报》的广告版面，同时预付了部分广告款。由于华美公司终止履行合同，导致源正公司无法继续履行与新闻公司的合同，源正公司因此承担了10万元违约金，故反诉要求华美公司赔偿其经济损失10万元。
【审判】
一审法院认为：1、双方协议可认定因双方协商一致而解除，合同解除后，源正公司已收取的预付款应予返还，故华美公司本诉的诉请合法有据，应予支持。2、关于源正公司的反诉请求。由于源正公司在未接到委托投播单的情况下，即与新闻公司签约，由此产生的法律后果应自行承担。而且由于源正公司在与新闻公司签约时，并未告知华美公司相关合同内容(包括违约金的约定)，致使华美公司并不能预见其解除合同会造成源正公司承担违约金的后果，因此，源正公司的反诉请求难以支持。一审法院据此判决源正公司返还华美公司人民币10万元；驳回源正公司反诉请求。
一审判决后，源正公司不服，提起上诉称：其与新闻公司签约，是依据与华美公司的合同，华美公司应当能够预见到。新闻公司已提供了书证，可以证明源正公司承担违约金的事实。而且，源正公司蒙受的其他人力物力损失，属众所周知无须举证的范畴。为此请求撤销原审判决第二项，支持源正公司在原审中提出的反诉请求。
华美公司辩称：1、当事人双方签订的“广告合同书”并未具体确定何时在何媒体上发布什么规格的广告，源正公司应在华美公司出具委托投播单之后再确定具体的发布媒体，华美公司在未出具委托投播单之前就提出终止合同，并未构成违约。2、源正公司与新闻公司签订合同后，并未告知华美公司该事实；在华美公司解除合同时，源正公司仍未告知，直至起诉，源正公司才告知其已被新闻公司扣款的情况，该10万元不应由华美公司承担。3、源正公司主张其付出了人力物力，但并未提供证据证明，因此不能请求华美公司赔偿损失。华美公司请求驳回上诉，维持原判。
二审法院认为：华美公司与源正公司对于合同解除并无异议，源正公司对于原审判决其返还华美公司10万元预付款未提出上诉，应予维持。对于华美公司应否赔偿源正公司经济损失问题，二审法院认为，双方当事人签订的“广告合同书”并未写明源正公司应待收到华美公司委托投播单之后才联系媒体，华美公司应可以预见到源正公司可能会与相关媒体预先签约。但是，源正公司与新闻公司合同约定的违约金过高，源正公司要求华美公司全额承担并不合理。而且，源正公司在与新闻公司签订合同后，即便在华美公司提出解除合同之时也未告知华美公司，存有过错。在华美公司提出解除合同后，源正公司也未采取合理的措施，尽量减少华美公司解除合同造成的损失，因此，源正公司也应自行承担相应的损失。综合上述因素，二审酌情确定华美公司应赔偿源正公司的数额为2万元。遂判决：维持原审判决第一项；改判原审判决第二项为华美公司支付源正公司2万元。
【评析】
我国合同法第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应予赔偿，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这两条都是对违约赔偿范围所作出的限制，学理上称之为可预见性规则和减损规则。虽然法律对两个规则已有明确规定，但“可预见性”和“合理措施”等均为不确定的概念，需要在具体的案件中由法官根据实际情况作价值补充，使其具体化。本案即是将两项规则具体化的一个实例。 [page]
(一)可预见范围的确定
要确定哪些属于可预见的范围，必须确定预见的主体、时间、内容和标准。根据合同法的规定，预见的主体应当是违约方，即应从违约方的角度出发，预见的时间应是签订合同当时，预见的内容是因违约而可能造成的损失。这里最难以界定的是预见的标准。笔者认为，预见的标准原则上应以社会一般人的客观认识能力为基准，同时结合违约方的主观认识能力，“就高不就低”，即特定违约方的认识能力高于社会一般人的客观认识能力的，以违约方的主观认识能力为准，相反，则以社会一般人的客观认识能力为准。因为社会一般人的认识能力是对具有正常民事行为能力者最起码的要求，如果社会一般人已经能预见到，而违约方仍未能预见到，那么要么是他主观上具有重大过失，要么是预见能力有问题，但这都不能成为他推卸责任的理由。而当违约方的预见能力要比社会一般人高时，如果此时还以社会一般人的预见能力为标准，就会使违约方承担的损害范围比他实际预见到的窄，从而会不当地减轻其责任，这对非违约方不公平。
判断违约方的认识能力，其专业性是一个重要的因素，正如Swinton教授所言:“合同各方当事人的专业性在法院决定损害赔偿是否可以预见上是一种重要的事实，原因在于:原告从事某种特定活动以及被告对此种活动的熟捻使得法院可对当事人就违约之风险所预见者做出某种结论。在特定情形下当事人互相磋商的程度越深，被告的专业程度越高，各种风险就越有可能在合同协商中得到了考虑。即使被告没有实际考虑过某种损失发生的可能性，鉴于他对原告的活动及特点的熟捻，即使发生了损失，他也不应感到意外。”
合同的性质和内容也是确定能否预见的重要依据。从合同的条款可以看出当事人签订合同的目的；从合同标的物的性质可以判断当事人是自用还是转卖；从合同履行的要求，可以预见当事人是自己履行还是会委托他人履行。总之，合同的性质和内容包含了违约方可以预见或应当预见的种种线索，在确定可预见范围时应引以为据。
本案中，双方当事人签订的“广告合同书”并未写明源正公司应待收到华美公司委托投播单之后才联系媒体，相反，合同要求源正公司应保证华美公司广告如期刊登出来，源正公司为保证广告如期刊登而事先与相关媒体签订合同并无不当。而且，“广告合同书”写明部分媒体实施的为买断价格，所以要求华美公司预付部分广告款项，华美公司从中也应可以预见到源正公司可能会与相关媒体预先签约。由于华美公司单方解除合同，导致源正公司无法履行与新闻公司的合同，华美公司应当承担赔偿责任。
(二)合理措施的确定
何为合理措施？这实际上是要求判断受害人在合同另一方违约后应当采取何种行为。对此判断的基本的原则应当是从宽要求。正像美国某法院所指出的，减损规则不得被违约者引以为对受害者之行为进行吹毛求疵之检查的依据，因为毕竟是违约方导致了损失的最初产生。依照此原则，对于受害人行为合理性的判断第一应以其行为时或者应为行为时为时间基点，而不应以事后的情况来衡量先前的行为是否合理。第二应以受害人主观为标准，即主要考虑受害人主观上是否按照诚实信用的原则尽自己的努力。只要受害人是善意的，即使因此未能阻止损失的扩大，也认为受害人尽到了义务。违约方也不得以受害者本可以采取更明智或者更有利的措施防止损失的扩大为由拒绝赔偿。如果从诚实信用角度考虑，采取措施防止损失的扩大将严重损害受害人自身的利益，或许有悖商业道德，或者所支付的代价过高，则受害人可以不采取此种措施，免除其基于减损规则所负有的义务。
本案中，在华美公司提出解除合同后，源正公司与新闻公司的合同还有近一个月的履行期限，源正公司本可以采取合理的补救措施，如以其他的广告替代华美公司的广告，尽量减少华美公司解除合同造成的损失，但源正公司未采取替代措施，更谈不上替代措施是否合理，因此，源正公司也应自行承担相应的损失。
【附录】
作者：林晓镍，法学博士，民四庭副庭长、审判员。
裁判文书：(2007)沪二中民四(商)终字第573号
合议庭：林晓镍(审判长、承办法官)、杨哲明、符望
