河南省高级人民法院
（2002）豫法民一终字第090号
上诉人（原审原告）焦作市教育局。
法定代表人穆玉华，局长。
委托代理人李长印，龙源湖小区建设指挥部指挥长。
委托代理人王清喜，焦作金侨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）焦作市恩达建筑安装公司。
法定代表人赵卫东，经理。
委托代理人王红梅，焦作达成律师事务所律师。
委托代理人王天齐，该公司职员。
上诉人（原审被告）焦作市建设工程监理所。
法定代表人李斌，所长。
委托代理人许立，焦作华凌律师事务所律师。
委托代理人梁思红，郑州金岸律师事务所律师。
上诉人焦作市教育局（以下简称市教育局）、焦作市恩达建筑安装公司（以下简称恩达公司）、焦作市建设工程监理所（以下简称市监理所）因建设工程施工合同赔偿纠纷一案，均不服焦作市中级人民法院（2000）焦经二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。除市教育局法定代表人穆玉华未到庭，各方当事人法定代表人及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，市教育局与恩达公司于1997年9月5日、1998年9月2日分别签订两份建设工程施工合同。合同规定，龙源湖小区A组团2号楼于 1997年9月6日开工，1998年6月5日竣工，4号楼于1998年9月5日开工，1999年6月6日竣工，每延期竣工一天罚款300元，工程质量由市监理所监理。1997年10月2日市教育局与市监理所签订了一份工程建设监理合同。合同规定监理工程名称：焦作市龙源湖教师住宅小区工程（见工程明细表）。监理范围：施工阶段监理，监理业务自1997年10月2日开始实施，至2000年10月2日完成。合同签订后，恩达公司开始施工，市教育局先后共支付给恩达公司1877073.08元。2号楼竣工后，恩达公司以市教育局未支付工程款以及市教育局违反合同规定将工程分包等理由拒绝将2号楼交工。恩达公司提出已将2号楼竣工图、竣工报告提交给市教育局，但恩达公司未提供相应的证据证明，市教育局对此予以否认。经法院科学技术鉴定中心鉴定，A组团4号楼放线定位南北偏差1.23米，对此三方均无异议。4号楼一层总造价608529.08元，拆除费用128997.77元。4号楼地基验槽记录记载4号楼验槽时间为1998年7月15日。设计单位、建设单位、施工单位分别签字认可。而该楼工程项目开工报告批准日期为1998年8月30日。第一次庭审中，市教育局增加诉讼请求要求恩达公司返还多支付的工程款373027元，对此，市教育局申请对财务帐目进行鉴定，经法院科学技术鉴定中心鉴定：市教育局龙源湖小区筹建处共付给市恩达公司小区西围墙40000元，2号楼预付款703500元，4号楼预付款135000元，尚未注明2号楼和4号楼预付款 998573.08元，共计1877073.08元。其中包括：代扣税金46179.60元，保安人员工资1920元，电费14551.20元，水费 7101.69元，开办费41808元，代垫料款831977.21元，现付933535.38元。第二次庭审中对该证据质证后，市教育局将该诉讼请求撤回。同时第二次庭审中市教育局又将起诉状中第3条诉讼请求变更为“要求恩达公司赔偿2号楼延期交工损失345000元。”将起诉状中第4条诉讼请求变更为 “要求市监理所退还监理费87960元及相应损失，并要求拆除4号楼。”另查明，市教委于2001年9月10日更名为“焦作市教育局”。
原审法院认为，市龙源湖小区4号楼的定位偏差1.23米，市教育局坚持拆除该楼已建成的一层，双方继续履行合同已不可能，因此，市教育局要求解除与恩达公司的施工合同的诉讼请求应予以支持。市教育局要求市监理所退还监理费的诉讼请求，因与本案不属于同一法律关系，市教育局应另案起诉，本案中不予一并审理。市教育局与恩达公司于1997年9月5日签订的2号楼施工合同规定：2号楼应于1998年6月5日竣工，恩达公司无正当理由拒不交工验收应按合同约定承担违约责任，市教育局要求恩达公司支付345000元违约金的理由正当。市教育局在第一次庭审中要求恩达公司退还多支付给恩达公司的工程款373027元的诉讼请求，因在第二次庭审中市教育局将该诉讼请求撤回，因此，对该诉讼请求不予继续审理。4号楼定位偏差的事实存在，恩达公司举不出证据证实4号楼定位放线是市教育局委托他人进行的。同时，也举不出证据证明4号楼定位放线与恩达公司无关，因此，对4号楼的损失，恩达公司应承担主要责任即80%责任。市教育局应当申请规划部门定位放线而未申请对此后果也应负一定责任即10%责任。作为监理单位应当知道4号楼实际定位与图纸不符而未尽到责任，也应承担一定责任即10%责任。依照《中华人民共和国建筑法》第五条、第八条、第十五条第二款、第三十二条第一款、第三款、第六十一条，《河南省建设工程质量管理条例》第二十条第一款、第三十五条第一款，河南省《城市规划法》实施办法第三十三条第三款规定，原审判决：（一）解除市教育局与恩达公司签订的龙源湖小区A组团4 号楼建筑施工合同。（二）恩达公司于判决生效之日起十日内支付市教育局2号楼延期交工违约金345000元。（三）恩达公司于判决生效之日起十日内赔偿市教育局4号楼损失486823.26元，拆除费103198.22元。（四）市监理所于判决生效之日起十日内赔偿市教育局4号楼损失60852.91元，拆除费12899.78元。（五）恩达公司于判决生效之日起十日内向市教育局提供2号楼竣工验收报告，竣工图等交有关部门验收2号楼。（六）驳回市教育局的其他诉讼请求。一审案件受理费14812元，由恩达公司承担11849.6元，市教育局承担1481.2元，市监理所承担1481.2元。保全费 174.5元，由恩达公司承担139.6元，市教育局承担17.45元，市监理所承担17.45元。鉴定费20000元，由恩达公司承担6400元，市教育局承担12800元，市监理所承担800元。
市教育局不服原审判决向本院上诉称，其已按规定向规划局支付了应交费用，履行了施工合同的全部义务，对4号楼放线定位偏差不应承担法律责任，市监理所应承担连带赔偿责任，请求依法改判。恩达公司不服原审判决上诉称，其拒绝交付2号楼是因市教育局未及时支付工程价款，是正确行使抗辩权；定位放线出现错误是市教育局自身过错所致，请求依法改判其不承担责任。[page]
市监理所上诉称，申请验线是建设单位的法定义务，其未申请，责任应自行承担，其是在验槽结束后与市教育局签订的合同，没有义务对该楼重新定位测量，请求驳回市教育局对其诉讼请求。
二审经审理另查明，市教育局与恩达公司于1997年9月5日所签2号楼建设工程施工合同第1条第5款约定合同价款为1292221元；第22条第1款约定工程价款的结算方式为按月支付当月完成工程量造价的85%.另查明，依焦作市中级人民法院科学技术鉴定中心所作的龙源湖小区二、四号楼工程预付款明细表所载，1998年6月5日前，市教育局支付2号楼预付款为603000元。其他事实与原审认定事实基本一致。
本院认为，关于恩达公司是否延期交付2号楼问题，根据双方合同约定，竣工日期为1998年6月5日，工程价款预算为1292221元，市教育局应按月支付当月完成工程量造价的85%；另经原审查明，2号楼目前已竣工。按约定，市教育局支付的工程价款应为1292221585%=1098387.8元，而在 1998年6月5日前，市教育局仅付2号楼工程款603000元，总共支付2号楼工程款也仅为703500元，因此，恩达公司拒绝交付2号楼应视为正确行使抗辩权，不构成违约。关于4号楼放线定位南北偏差1.23米的责任承担问题，依照《中华人民共和国城市规划法》以及我省的相关规定，建设单位应当向城市规划行政主管部门申请验线，由城市规划行政管理部门到现场验线或定线，但以上法律法规中规定的验线是指对建设工程规划设计总图的验线，并非对单项工程的验线。依照建设部有关规定，对具体项目的测量放线是施工单位的职责，恩达公司应对定位放线偏差承担主要责任。原判恩达公司承担80%的责任正确，恩达公司上诉主张由市教育局自行承担责任的理由不予采信。市教育局于1999年5月19日已发现该偏差存在，但未及时制止恩达公司的施工，致使损失扩大，原审判其自担10%责任并无不当，应予维持。市监理所取得4号楼施工合同是在1998年9月2日之后，在此之前，1998年6月4号楼已动工，7月已验槽，定位放线系施工合同签订前，即监理所进驻前施工方的行为，监理所无法进行监理；又依据监理合同，市监理所仅对该单项工程的施工阶段进行监理，因此，其没有对其进驻工地前的定位放线进行复验的职责，原审判令其承担10%的责任欠妥，该部分责任应由市教育局自行承担。关于4号楼定位偏差造成的损失，原审法院委托该院科学技术鉴定中心所作（2000）焦中法技鉴字第37号鉴定书认定为一层总造价608529.08元、拆除费用128997.77元。二审中恩达公司及监理所虽提出异议，但无新的证据足以否认该鉴定结论，本院予以确认。综上所述，市教育局的上诉理由无充分证据予以支持，不予支持；恩达公司上诉理由部分成立，予以部分支持；市监理所上诉理由有充分证据，予以支持；原审判决认定事实基本清楚，但各方承担责任原因的分析不当，责任分担比例划分欠妥，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销焦作市中级人民法院（2000）焦经二初字第4号民事判决第（二）、（四）项；
二、维持焦作市中级人民法院（2000）焦经二初字第4号民事判决第（一）、（三）、（五）、（六）项。
一审案件受理费14812元，由恩达公司负担9812元，市教育局负担5000元；保全费174.5元，由恩达公司负担114.5元，市教育局负担60 元；鉴定费20000元，由恩达公司负担6400元，市教育局负担13600元。二审案件受理费14812元，由恩达公司负担11850元，市教育局负担 2962元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 龚 伟
代理审判员 周志刚
二○○二年七月十八日
书 记 员 张天艳
