蒋某于2005年1月上、中旬，先后两次将真“金南京”、“紫南京”香烟销售给徐某，骗取徐某的信任，后于2005年1月下旬某日，蒋某通过电话同徐某商定香烟的价格和数量，并约请徐某至某处进行交易，将假冒伪劣的“金南京”香烟399条、“紫南京”香烟250条销售给徐某，骗取徐某的人民币11万元。
分歧意见：对本案中蒋某行为的定性有三种观点：
第一种观点认为，应定销售伪劣产品罪。理由是：我国刑法第一百四十条规定的销售伪劣产品罪是指销售者违反国家产品质量管理法规，在销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。本案中，蒋某为获取巨额非法利润，故意将假“南京”牌卷烟冒充真“南京”牌卷烟销售给徐某，骗取徐某人民币11万元，已超过销售数额较大的标准(5万元)，完全符合销售伪劣产品罪的构成要件。
第二种观点认为，应定诈骗罪。理由是：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权，客观方面为用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取财物的行为。本案中，蒋某采用将假的“南京”卷烟冒充真“南京”卷烟销售，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱财，既触犯诈骗罪又触犯销售伪劣产品罪，一个行为同时触犯两个罪名，是想象竞合犯，对于想象竞合犯，应当从一重罪处罚。徐某骗取人民币11万元，如以诈骗罪定罪处罚，则已达到数额巨大，应处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，明显比销售伪劣产品罪的处罚为重。因此，定诈骗罪更符合对想象竞合犯的处罚原则。
第三种观点认为，应定合同诈骗罪。理由是：合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的钱财，数额较大的行为。合同诈骗罪与诈骗罪的区别，主要在于利用了签订、履行合同的方式进行诈骗。本案中，犯罪嫌疑人蒋某利用被害人徐某的信任，在和徐某商定好香烟销售的价款、数量、交易地点等事宜后，用假烟冒充真烟骗取钱财，是利用了口头合同的形式，根据民法理论，合同包括书面合同与口头合同。合同诈骗罪对于诈骗罪，是特殊罪名与一般罪名的关系，根据特殊优于一般的原则，应定合同诈骗罪。
评析：笔者同意第三种观点。
将口头合同作为合同诈骗罪的一种形式于法有据：(1)合同法第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律规定或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。可见，法律没有规定或者当事人没有约定采用书面形式的，当事人可以采用口头的形式订立合同。(2)刑法关于合同诈骗罪的规定并未排除利用口头合同进行诈骗的情形。刑法第二百二十四条规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪。在该条文中，“签订”一词意指书面合同，但并未对履行行为所依据合同形式作出规定，这里的履行合同，可以是口头合同。(3)在人们民事、商事活动中存在着大量的口头合同，口头合同也常常被不法分子的诈骗行为所利用。在合同法中，口头合同与书面合同的调整范围相同，因此利用口头合同实施诈骗与利用书面合同一样，所侵犯的客体都是他人财产所有权以及市场经济秩序，合同诈骗罪不应排除所有口头合同。(4)从侵犯的客体及立法渊源和目的看，合同诈骗罪规定于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节扰乱市场秩序罪中，不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，侵犯的是双重客体。因而合同诈骗罪中的“合同”必须于合同诈骗罪所保护的客体范围内，能够体现一定的市场秩序，否则便与刑法的立法宗旨不符。因此对于在生产、销售领域中，利用口头合同进行诈骗的，应当以合同诈骗罪定罪处罚;对于在日常生活中，利用口头合同行骗的，不适宜以合同诈骗罪定罪处罚。本案中，犯罪嫌疑人蒋某先前与被害人徐某已经有过几次香烟交易，而且都是真烟，后利用徐某的信任，双方在电话中商谈好销售事宜后，以假烟冒充真烟实施诈骗，数额达11万元。双方在电话中对香烟销售的价格、数量、交易地点等都已有约定，完全符合合同法第十二条规定的合同要件，是一个口头合同;而货款达11万元的香烟交易，显然是一种商事活动，而绝非日常生活中的零售行为。因此犯罪嫌疑人蒋某的诈骗行为不仅侵犯了被害人徐某的财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，侵犯的是双重客体，完全符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪定罪处罚。
