论缔约过程中的先合同义务
内容提要：先合同义务存在于缔约过程，缔约过程应界定为“从要约生效至合同生效”。先合同义务作为合同附随义务，因缔约以及缔约人对合同生效之期待而产生、存续并发生效力，其突出特征在于它的法定性和附随性。
关键词：先合同义务; 缔约过程; 附随义务
一、缔约过程与先合同义务的界定
(一)缔约过程之界定
按照十九世纪德国法学家耶林的观点，缔约过失指一方当事人未尽交易上之必要注意使合同不成立或无效致使对方遭受损害。后世学者又将之扩展到合同虽成立但被撤销或不被追认的情况下同样适用。 [②] 而先合同义务，一般简述为缔约双方从相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务。那么，缔约过失理论所指的必要注意与先合同义务理论所涉的注意义务在内涵外延上是否相同呢?有学者持肯定态度，认为“先契约义务限定于缔约过失范畴”。 [③] 但笔者对此并不认同。先合同义务之设定与缔约过失之发生在时间顺序上存在先后继起关系，在逻辑上存在包含与被包含关系或同一关系。易言之，先合同义务设定在前，缔约过失发生在后，缔约过失所违反的可能是先合同义务诸项内容中的一项，也可能是几项或全部。如果违反其中的一项或几项，则二者在逻辑上呈包含与被包含的关系;如果违反的是全部，则二者在逻辑上呈同一关系。欲搞清这两种关系，关键在于缔约过失发生与先合同义务产生、存续时间的界定。
缔约过失，指缔约过程中的过失。缔约过程起止于何时呢?有学者界定为“始与要约发出之时，终于合同成立之时”。 [④] 这种观点非为妥当。缘由概如：其一，要约以到达相对人为生效，要约在途期间或发出后根本未到达，相对人即不能进入缔约过程;其二，可撤回或可撤销之要约，在撤回或撤销的通知同时或先与要约到达受要约人时，受要约人也不可能进入缔约过程;其三，存在反要约的情况下，先前的要约不生效力。因此，要准确界定缔约过程，必须对“缔约”一语进行语言学意义和法学意义的甄别。
正如语言学或文学中的“善意”(善良好意)与法学上的“善意”(不知情或不应当知情)截然不同一样，语言学上的“缔约”和法学上的“缔约”在含义上差别甚大，法学上之缔约应是对语言学上之缔约作扩张解释。从语言学上讲，“缔约”意即订立合同，合同成立标志着缔约结束。而在法学上，“缔约”至少应包括如下几方面的意思：其一，指订立合同的行为事实，如发出要约，双方磋商等;其二，指订立合同的结果，如合同成立或不成立;其三，指订立合同的效力，如合同有效、无效、部分有效部分无效、生效、可变更可撤销;其四，指建立合同关系。如果对上述各项进行动态考察，可以发现，它们发生于一个前后衔接、后者以前者存在为条件的过程中，这一过程即为缔约过程。因而，对缔约过程之界定，不应为“从要约发出到合同成立”，而应延伸至合同生效，即缔约过程的起止时间应界定为“从要约生效时起至合同生效时止”。
(二)先合同义务之界定
先合同义务乃先于合同之义务，进而言之，即合同义务产生之前当事人应负担的义务。而先合同义务的存续与合同义务的产生在时间上的界点如何确定呢?对此学界有不同的理解和表述。一种观点认为，先合同义务指在合同订立过程中、合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务。 [⑤] 另一种观点认为，先合同义务指契约生效前双方当事人所负的附随义务。 [⑥]
第一种观点的不足之处在于：第一，未将先合同义务区别于合同义务的根本特性阐明。先合同义务作为合同附随义务指一种，其较之与合同义务之约定性而言，在于它的附随行和法定性;第二，将先合同义务与合同义务相区别的时间界点定为“合同成立”，缩小了先合同义务存续的时间范围。合同作为一种典型的法律行为，存在着成立、有效、生效三个层面。只是因为一般法律行为在成立时即有效和生效，各要件往往重合，因而容易被误认为它们是一回事。实际上，通常情况下合同成立与有效、生效同时发生，但对于依法应办理批准登记手续的合同以及附生效条件或附生效期限的合同，其成立与有效同时发生但却不同时生效。若按第一种观点，这类合同在成立至生效期间缔约双方所负之义务即不为先合同义务。因为该阶段既不属于缔约阶段(合同业已成立)，又不是负担合同义务阶段(合同尚未生效)，若在该阶段一方未尽善良注意致使对方遭受损失，按第一种观点应如何确定其责任形态?这一阶段显然已成为责任真空。
第二种观点较为可取，它首先表明了先合同义务之附随性，其次将先合同义务与合同义务之界点定为合同生效时，从而清楚地指明了先合同义务的截止时间范围。但这一观点并未表明先合同义务的起始时间及其区别于合同义务的非约定性，因而在表达上仍欠周密。
笔者认为，先合同义务的完整概念应当是：为促成合同最终订立并生效，在自要约生效时起至合同生效时止的缔约过程中，缔约双方依法承担的互守信用、谨慎注意、以防对方遭受损害的合同附随义务。
二、先合同义务的内容与法律特征
(一)先合同义务的内容
关于先合同义务的概括性规定,散见于各国立法,此为常例。而关于先合同义务的具体规定, 却鲜有代表性之立法例，常委诸于判例与学说。综观各家所言，以诚信原则为法理基础的先合同义务的产生、存续并发生效力是基于缔约及缔约人对合同生效之期待。其内容主要是：
其一，告知义务。缔约过程中，一方应将影响对方订约、关乎合同成立或生效等可能给对方造成损失的客观情况及时告知对方。具体又可分为：1.瑕疵告知。即出卖人应将标的物之瑕疵告知对方，不得故意隐瞒;2.合同成立或生效前重要事项通知。如因不可抗力致标的物灭失、企业破产、当事人丧失行为能力等;3.使用方法说明。主要指产品制造任何出售人影在产品上附适用说明书，或向买受人说明使用方法。告知义务本旨有二：一是平衡缔约双方的信息不对称，这在买卖合同中尤为突出。因为在一般情况下，卖方对标的物的质量、权利状况比买方更清楚，处于信息优势地位，故法律要求信息优势方负全面真实的告知义务。二是尽量避免信息弱势方因信息受阻而遭受损失。[page]
其二，保护义务。缔约双方应以对待自己利益之注意谨慎对待他方利益，使他方避免因己方之过失或懈怠而遭受损害。比如，当事人一方需要到另一方提供的场所进行缔约活动时，这一行为完全是基于对对方的信赖，因此提供交易场所的一方应负保护对方人身安全的义务。否则，一旦之对方有损，场所提供方难辞鸿门宴客之咎。
其三，协力义务。缔约双方应为合同之缔结相互协助、通力合作，为他方提供便利，不得以己方之经济地位优势或他方缺乏经验而取得不当利益，或以虚假陈述不合理地增加对方缔约成本致使对方遭受损失。
其四，诈欺禁止义务。双方不得以损害对方利益为目的，假借订立合同而恶意磋商。诈欺是对诚信原则最严重的违背，也是不正当竞争最常用的手段，如恶意磋商使对方丧失与对方订约机会即为适例。故而，法律明令禁止诈欺行为。
其五，保密义务。缔约双方为缔约而相互了解对方的一些秘密情况，不管合同最终缔结与否，均应予以保密，不得泄露，不使他方遭受损害。如受雇人不得向他方泄露雇主的技术及商业秘密。
上列数例，于先合同义务内容而言，为举其要者，除此而外，凡依诚信原则需当事人于缔约过程中遵守之义务，皆为先合同义务之内容。
(二)先合同义务的法律特征
通过前文对先合同义务概念之界定与内容之罗列，可以透视到先合同义务的主要法律特征。
其一，主体特定性。即先合同义务发生于为缔结合同而相互接触、磋商的当事人之间，其主体为特定的双方当事人。
其二，内容附随性。先合同义务是针对所要订立及已经订立的合同而言的，其本身并无给付内容，因而不同于合同义务，但又附随于合同之订立及对合同生效之期待。离开缔约，先合同义务即无独立存在之可能。
其三，产生依据法定性。先合同义务是法律强制缔约双方承担的义务，非为双方自由约定，违反先合同义务的行为属违法行为而非违约行为。
其四，合同通用性。合同种类繁多，内容复杂，体现着社会生活的复杂性和当事人需求的多样性，故合同义务亦具复杂性和多样性。虽然如此，各种合同所对应的先合同义务却是基本相同的，究之以底，乃在于先合同义务是法律对缔约者诚信品格和善良心态的一般要求。先合同义务要求缔约者在追求自己利益的同时应积极防止他方利益受损，其本身对当事人以何内容或方式进行合同利益分配并不关注，不象合同义务具有多样性和复杂性。故诚信品格和善良心态成为缔结各种合同均应遵守的一般义务。
其五，约束力双重性。诚信本为道德准则，经长期检验和提炼而上升为法律原则。道德准则的法律化使得诚实信用具有法律上和道德上的双重约束力。
其六，期间特定性。“先合同义务的起止时间学界并无深入探讨”， [⑦] 但依笔者前文之观点，应将其界定为自要约生效时至合同生效时。如果仅就人与人之间的一般信用关系而言，其产生、发展是一个从无到有、由弱渐强的运动过程，本身勿须以两个时间界点来准确地界定其产生和终结。但法律设置先合同义务并非为保护人与人之间的一般信赖关系(如朋友之间友情的深浅、信赖的厚薄并不为法律所保护，因为一般信赖关系不具法律意义)，而是为保护特定缔约人之间的信赖关系，因为它可导致一定法律后果的发生。既然有缔约事实存在，就必然有缔约开始、合同成立与合同生效的时间界定。先合同义务法律制度之设置就是为了保护从缔约开始到合同生效这一阶段当事人的利益，在此期间违反诚信义务给相对方造成损失者，需承担缔约过失责任。
其七，违反义务后的非强制实际履行性。合同义务，因有合同存在，得强制履行;而先合同义务，由于是诚信品格的法律化，其本身并无给付内容，一旦对其违反致使相对方遭受损失，即使要求违反者实际履行亦于事无补(何况，其中某些义务固不可强制履行，如保密、忠实等义务)，只能委诸于损害赔偿以恢复当事人之间的利益平衡。
三、结语
对先合同义务的理解取决于对缔约过程的界定，而对缔约过程的准确界定又依赖于对“缔约”一语法律含义的正确认识。拙文对缔约过程与先合同义务的界定正是基于对“缔约”进行了语言学意义与法学意义的甄别与考量，从而得出如上结论。先合同义务的内容存在于缔约过程，显示出作为合同附随义务的显著特征，并因缔约过失行为发生于不同情形下而发挥不同效力。
[①] 在民法史上，“契约”与“合同”有所不同。鉴于现代民法上通用“合同”一语，故本文中“契约”与“合同”取同义。
[②] 参见崔建远：《合同法》，法律出版社2000年版，第95页。
[③] 陈丽苹、黄川：论先契约义务，《中国法学》1997年第4期，第40页。
[④] 陈丽苹、黄川：论先契约义务，《中国法学》1997年第4期，第41页。
[⑤] 李国光：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，第181页。
[⑥] 前引陈丽苹、黄川：论先契约义务，第41页。
[⑦]] 姜淑明：先合同义务与违反先合同义务之责任形态研究，《法商研究》2000年第2期，第66页。
