无名合同及其法律适用原则
在我国社会主义市场经济的运行中，市场主体之间集中表现在对含有经济利益的权利义务的承认与交换。在交换和给付过程中，被市场主体所接受并经常采用的形式就是契约即合同，现实的市场经济生活中，合同无所不在。其中，一定数量的合同，是我国现行经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法和担保法等法律规定有名合同以外的无名合同，即非典型合同。这些合同不仅内容复杂、法律关系多元、重叠交错，而且突出表现在司法实践中法律适用的难度较大，当事人之间的权利义务关系不易平衡，裁判结果难以统一。因此，研究探讨无名合同及其法律适用原则等问题，并得出必要的结论，已成为正确处理无名合同案件的司法实践的迫切需要，同时，在立法上，对调节市场经济关系，规定市场主体的商事行为具有现实意义。
一、无名合同的概念、类型及范围
1、关于对无名合同概念的理解
我国现行合同法对无名合同的概念未作规定，而学理上对无名合同概念的理解多出于与有名合同之比较而言。有的学者将无名合同概念归总为“其余法律未列举名称的合同为无名合同”。据不完全统计，在我国现行合同法中列举名称的合同近40个。如我国经济合同法第8条列举了9个合同，并在第2章中对所列举的9个合同的订立
要件、履行规则及违约责任作了具体规定。其他几部合同法也采用了同样的体例加以规定。由此，笔者认为，无名合同概念应表述为 “法律未规定名称和调整范围的合同为无名合同或称非典型合同”，这种表述与我国现行合同法律的规定相一致，同时也体现了立法的本意不仅仅是列举合同名称，重要的是对列举名称合同的调整范围作出具体规定，使这些合同成为法定的典型合同，从而使之与无名合同区别开来。这个区别主要表现在法律对其未作规定，适用法律上与有名合同不同。如近几年随着经济体制改革而产生的出租汽车承包运营合同、企业兼并合同等即是经济合同法未规定名称的无名合同。
这里应当说明的是：西方法学界一般将有名合同定义为“法律规定合同名称的合同”，不涉及法律是否规定有名合同的内容。这种理解的基础，源于“契约自由”、“意思自治”。在我国改革开放条件下，为保障交易安全，维护经济活动秩序，有必要在法律上对有名合同既规定合同的名称，也规定合同的内容。据此，可以认为，从与有名合同对应的角度上理解无名合同的定义，更加重了探讨无名合同，正确适用法律的意义。
2、关于无名合同的类型
法律未规定名称和调整范围的合同是无名合同，笔者认为此概念已经很周延。但哪些合同属于无名合同，尚须进一步探讨。根据现行法律规定及审判实践中所涉及合同的种类，笔者认为有必要对无名合同的类型加以界定。这对于更加深入地了解无名合同的特征，正确适用法律是不可或缺的。
首先，对法律规定的有名合同进行圈定。我国现行合同法(经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法、担保法)明确规定了合同名称的有37个合同，其中包括最高法院在对《适用涉外经济合同法若干问题的解答》中规定的17个典型合同。但是，经济合同法在第8条中列举的9个最常见、最广泛的典型合同中不包括联营合同、农村土地承包合同。根据民法通则第27条关于农村承包经营户“按照承包合同规定从事商品经营”，第53条关于“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定，各自独立经营的，它的权利义务由合同约定”及经济合同法的有关规定，最高法院在司法解释中对法律已经明文规定的联营合同、农村承包经营合同更加具体地规定了其名称、调整范围及平衡主体之间权利义务关系的实体处理原则，使之更符合典型合同的法律特征。
因此，联营合同、农村承包合同应圈人有名合同之范围。此外，《中华人民共和国广告法》中规定的广告合同，《中华人民共和国合伙企业法》中规定的合伙合同也应属有名合同。
其次，分析无名合同的类型。无名合同是市场经济的产物。法律将典型的常见而广泛应用的合同加以明文规定，使市场经济主体对自己的经济行为所能产生的后果及纠纷事先可以预见、预防，使合同订立得更加规范，并注意合同的成立要件，以使订立合意之初的“一定的经济目的”得以实现。无名合同则是随着市场经济的发展而不断产生和扩充的合同。法律不可能把全部的可能发生的合同都用明文规定下来。从数量上看，诉讼到法院的有名合同类案件约占全部合同纠纷案件的70%，无名合同类案件约占30%。但从个体合同种量上比较，就已发生的无名合同与有名合同的种量上大致相同。由于无名合同具有主体多元，标的物广泛又不断充新、法律关系复杂、元相应的法律规定，类型不断增新之特点，所以有必要对无名合同的类型进行概括地划分，以便有针对性的选择适用法律的原则。
根据司法实践中对无名合同概况的了解，无名合同可以划分为4种类型：
(1)纯无名合同 其特点是，不仅法律未列举其名称，而且其内容部分与有名合同的构成部分均不同，且法律关系单一。如团体就餐合同、承办体育比赛合同、演出合同等。其合同内容完全由合同主体协商约定，在合法的情况下，一经达成合意，合同即告成立。
(2)准无名合同 其特点是，虽然法律未作规定，但国家行政法规、规章、条例对其合同名称、调整范围、实体处理规则均有明确、具体的规定，而且同时具备纯无名合同的全部特点。如国务院发布的有关企业承包、租赁经营的行政法规中关于“企业承包经营合同”、“企业租赁经营合同”等。
值得注意的是，根据法律级别效力的一般原则，准无名合同应当限制在国家法律无规定，国家行政法规有规定的合同范围之内。其中应当包括最高法院针对审判中出现的非典型合同所作的司法解释中，规定了合同名称、调整范围及具体适用法律原则的合同，如融资租赁合同。对于国家法律规定的有名合同，国务院又颁布该合同的具体条例的，如《工矿产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》等一系列法规，更加具体地将合同名称、调整范围等作了规定，此属有名合同而非准无名合同。因为根本的条件是法律对此种合同有规定。
(3)混合合同 其特点是，合同的构成是由两个以上的有名合同条款或有名合同条款与无名合同条款的结合所成立的合同。这类无名合同可分为两种情况：一是由两个以上有名合同构成条款的结合，另一种是由有名合同与无名合同构成条款的结合。如在技术市场中出现的最常见的技术转让合同。技术合同法对技术转让合同的名称、合同条款及法律责任均规定得明确而具体。但在实践中由于合同主体双方追求的利益不同，故权利义务关系设定复杂，在技术转让合同中为了保证受让方掌握技术，所生产的产品能够销售，同时要求转让方提供能生产产品的模具，因此，双方在合同中还约定了技术服务、产品销售劝口工承揽等合同条款。虽然都是有名合同构成成分的结合，但因各有名合同法律特征不同，适用法律上亦有所不同，自属无名合同之范围。在有的技术转让合同中还订有企业承包经营、利润分成的条款。其特点是以有名合同为主，同时设定了不属于任何有名合同的条款。此种混合合同的难度在于确定可适用的相应法律与法律原则，以求平衡法律适用上的冲突。 [page]
(4)对向联立合同 其特点，是两个以上的有名合同或有名合同与无名合同不失个体独立存在而相结合的合同，也称“契约之联立”。此类型无名合同的订立有3种情形：
①单纯结合 通常是因同一主体之间为实现一定的经济目的而订立合同的行为，使相互元实体牵连的合同在外观形式上相结合。如甲乙双方订立计算机网络工程合同，出于主体之间的信任和履行合同整体质量的原因，其中还设立了软件开发合同、硬件设备购销合同、设备安装合同。这种合同的联立，虽个体合同独立存在，合同适用各自固有的法律、法规，但当履行合同发生纠纷时，主体之间相互制约的主观意志常常影响合同的正常履行。
②依存结合 其一是单方依存，一个合同的成立依存于另一个合同的存在。如现在市场上出现的饭店买酒厂的啤酒销售，酒厂则出借“扎啤机”给饭店使用。后者借用合同依存于前者购销合同，而购销合同则不依存于借用合同。其二是互为依存，两个不同性质的合同互为存在的条件。如转让技术与包销新产品合同。虽然两个合同性质不同，均可独立存在，但因订立合同的主体行为及主观意思表示，将两者约定在一个合同内，成为互为成立的条件，也属于无名合同之列。
③附条件结合 是指约定条件成就后，使甲合同效力终止，乙合同即发生效力。如目前北京市出租汽车市场中出现的承包出租汽车运营合同即属此例，双方约定，合同3年期满，承包运营合同终止，出租汽车公司即将出租汽车卖给司机，购销合同成立，办理过户手续，此种类型也称“择一结合”合同。
3、关于无名合同的范围
综合上述类型的研究，可以肯定，无名合同不仅是市场经济的产物，而且是“契约自由”的产物。无名合同的范围，会随着市场经济的发展和商事活动的多样化而不断增加新的类型合同。尽管无名合同的主体多元，合同关系复杂，标的物广泛而不断充新，但对于常见的具有典型性意义的无名合同会随着立法的不断完善而被列举进法律明文之中，成为有名合同。因此，划定无名合同范围的界定标准，仍是法律未规定名称和调整范围的全部合同。
应当说明的是，我国经济合同法第8条在列举了9个有名合同之后又加了一句泛指性的用语“以及其他经济合同”。对此含义的理解应从适用法律要求上去认识立法的本意，其目的是为了明确，只要符合经济合同法第2条规定的其他类型经济合同，除法律另有规定外，也应适用经济合同法。因此，在众多的其他经济合同中，只要法律未规定其名称和调整范围的，其仍属无名合同。
二、确定无名合同案由的原则
无名合同的案由如何确定，看似简单，实则较难。其原因是无名合同的成因复杂，类型较多，尤其是对混合合同的案由更是难以准确确定。故有“复合合同”案由之说。确定案由实则是确定合同关系的法律特征，从而找到适于调整此类合同关系的法律，所以说确定案由是正确适用法律的必然要求。无名合同案由的确定原则与方法问题，是审判实践中需加以明确的问题。从可操作的角度考虑，可归纳为以下原则。
1、吸收原则
以合同主要内容为主，吸收次要内容，确定符合合同关系基本特征的案由。如某建筑公司承包了某集团大楼的建设工程，双方在订立的建设工程承包合同中还设定了承包方为发包方提供30%建筑材料的条款。此合同中事实上存在着两个以上不同的合同内容，其主要内容应是承发包建筑工程，次要内容是购销建筑材料的约定。选择主要内容来确定案由，体现了合同的本质特征。其他条款虽属不同于建设工程承包合同的其他合同事
