无名合同因为没有明确的法律规制，在效力认定问题上存在困难。无名合同适应了各种各样的交易需要，承载了交易双方当事人的复杂合意，是意思自治及合同自由的表现。法律、行政法规的强制性规定及他人合法权益和公序良俗是认定无名合同的标准。对于无名合同的认定应本着谨慎的原则进行，不宜轻易认定合同无效。
一、案情简介及问题的提出
周某为一自然人，JC公司为专门从事房地产经营开发的有限责任公司。 2003年5月双方就合作建设位于上海市某国家旅游度假区ZY别墅(下称该别墅)事宜签订了《合作建房协议书》(下称《协议书》)，约定双方合作建设该别墅，该别墅占地面积约24亩，工程造价8600万元，建筑面积3000平方米，别墅建成后归周某个人所有。根据《协议书》约定，周某应支付给JC公司建房款总计人民币8600万元，主要用以支付设计费、材料设备费、建设人工费等。《协议书》签订后，周某先后两次将名为"购房诚意金"的10万元和名为"合作建房款"的2000万元支付给了JC公司，JC公司出具了收据两张。期间，JC公司一直在按照周某个人的意思对ZY别墅的建筑、装潢等进行设计、修改，ZY别墅实际上也一直处于设计阶段。
2004年6月，周某向上海市第一中级人民法院提起诉讼，要求法院确认合同无效，返还已然交付的钱款及相关利息。周某认为，《协议书》的实质为"名合建，实售房"，JC公司以合作建房之名行出售房屋之实的行为是违法的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。JC公司作为房地产开发公司必须具备法律规定的房屋预售许可证，在目前尚未取得房屋预售许可证的情况下，JC公司的售楼行为是不合法的。 JC公司在签约时故意规避了国家有关强制性规定，与根本没有房地产开发经营资格的原告签订了名为"合作建房"的协议书，明显有违诚实信用的交易原则，周某的权益无法保障，应当依法确认《协议书》无效。JC公司认为，原被告双方签署的是"合作建房"《协议书》，合作建房合同在法律上是无名合同，法律对认定合作建房合同无效没有法律依据，合同中所谓购房是原告得到的投资回报，不违反法律的禁止性规定，并且法律也没有明确禁止自然人成为合作建房主体。
2004年9月，上海市第一中级人民法院作出一审判决：依据《合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《城市房地产管理法》第三十七条第六项、第四十四条第一款第四项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，确认合同无效、判令JC公司返还周某先前支付的上述2010万元款项及相应利息。[1]
本案法庭辩论中的焦点在于对《协议书》性质的认定上，即《协议书》一种无名合同而有效，还是属于规避法律而应认定其无效。笔者认为，本案的争议涉及到一个基本问题：对无名合同的效力应如何进行认定。
二、无名合同的概念及分类分析
(一)无名合同的概念
无名合同又称非典型合同，是相对于有名合同或称典型合同的一个概念，即在法律、行政法规[2]中未明文规定合同名称和调整范围的合同。有名合同顺应了司法理性的需要，经过科学归纳而类型化了一个个有名合同，其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等，都给定型化了，从而大有益于司法机关办案品质和办案效率的提高，有益于办案成本的降低。[3]同时，人们的利益关系形形色色，生活中的合同数量成万成亿，只要它们具备合同或者民事行为的法律要件，就应当尊重其存在，无名合同就是在社会生活的无限性和法律的相对滞后性之间的矛盾中诞生的，正如罗马法学家乌尔比安在《论萨宾》第30编所言，是"实际生活中存在的交易形式远远多于人们用语言为之命名"的结果。[4]现代社会中的无名合同与无名契约已然有了较大的不同，无名合同的出现，是契约自由原则的产物，而施行契约自由更是近代私法走向进步的标志。
有名合同和无名合同进行区分的意义在于二者在适用法律问题上有所不同。合同法第124条规定："本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或其他法律最相类似的规定。"所以，对于有名合同效力的认定由于存在明确的规定相对容易，但在对于无名合同效力的认定问题上，却往往因为法律没有明文规定而容易产生诸多问题。
(二)无名合同存在的意义及分类
无名合同是民事活动多样性及当事人合意复杂性的表现，体现了民事主体经济交往中的智慧和个性。事实上有名合同也正是自社会生活中纷繁多样的交易形式中提取出来的，即是将现实生活中使用频繁的无名合同规范化、格式化而产生的，如农村承包合同、融资租赁合同等，从这种意义上说无名合同是有名合同产生的来源。我国合同法承认了无名合同也正是基于尊重契约自由，保护制度创新的考虑。
一般认为，依据无名合同的内容与有名合同的关系可以分为以下几种类型：
其一，纯粹的无名合同。即合同之任何部分均不属于任何有名合同之构成部分，且法律、行政法规对该合同之约定事项未作任何规定的合同，也称之为狭义上的无名合同。如当事人约定以自己的脚作为"模特儿"的合同。
其二，混合合同。即以一个有名合同的事项和其他有名合同的事项混合组成的合同内容。如甲方向乙方借用钱款，约定以自己房屋出租给乙方抵扣租金的方式还款。
其三，准混合合同。即该合同中一部分属于有名合同，而其他部分则不属于任何有名合同。如宾馆与服务生的雇佣合同约定，部分工资的支出由客人的小费冲抵。其合同中有关雇佣部分虽属于雇佣合同，但就小费代替部分工资则不属于任何典型合同[5]。
三、无名合同的认定及其效力
由于无名合同的形式、内容缺乏法律的明文规制，所以在无名合同及其效力的认定上就难免存在争议。对无名合同的认定与对无名合同效力实际上是密切相关的问题，一般认为合同是一种民事法律行为[6]，而根据《民法通则》第五十四条，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，所以认定合同类型为无名合同的同时也就确认了该合同的法律效力;但是两者还是存在一些差别，对无名合同的认定重在从名称、结构上认定合同的形式归属，而对无名合同效力的认定，则是侧重于从内容上对合同进行实质审查。[page]
(一)对无名合同的认定问题
1.认定无名合同的依据是法律、行政法规
普遍认为认定无名合同的依据是制定法，习惯法不包括在内。有学者认为："决定有名或无名的制定法，依据我国《立法法》第八、九条规定及合同法的基本精神，应是狭义的法律，行政法规及地方性法规和行政规章皆排除在外。"[7] 笔者认为，合同有名无名之规定，不涉及民事基本制度及基本经济制度，也不属于必须由法律规定的内容，行政法规完全可以规定合同种类。根据《合同法》的有关内容，规定合同的内容、条件及认定有效、无效及的标准也应是法律、行政法规[8]，而非狭义的法律。所以法律、行政法规中关于合同名称及内容的规定，是认定无名合同的依据。
2.认定无名合同的根本是合同内容
无名合同的存在是当事人意思自治及合意内容复杂的结果，对于无名合同的认定应当坚持内容与形式相统一原则。当事人不是法律专家，所拟的合同不周全、不规范的现象是经常发生的，这也就导致了现实生活中合同名称的五花八门，所以对于合同类型的认定不能单看形式上是否符合法律规定的有名合同特征就认定合同为有名或无名合同，应首先分析合同的具体内容及各方当事人的权利义务，在对合同的实质有所把握后再作出认定。对于合同仅因制作不规范，实质内容法律、行政法规已有明确规定的，应该认定为有名合同，适用相关的有关规定;对于具有现有法律、行政法规确不能涵盖新内容的合同，一般应认定为无名合同。
(二)对无名合同效力认定问题
无名合同既是合同，就具备一般合同的要素，因此涉及合同效力认定问题上，既应适用调整有名合同的一般原则，也应针对无名合同的抽象需求确定相应的适用法律的原则 [9]。法律对无名合同存在的认可既是对民事活动当事人合意的尊重，也是国家鼓励促进交易原则的体现。对于无名合同效力认定，笔者认为应从以下几个角度进行思考。
1.法律、行政法规中的强制性规定为准绳
对合同法总则及分则中的部分条款[10]对于合同订立程序、生效条件、无效、免责条款无效等内容都作出了概括式或列举式的规定，其他法律中也零星存在认定合同无效的强制性规定，这些规定无疑都是认定无名合同效力的依据。因此在认定无名合同效力的过程中，必须本着以法律、行政法规中的强制性规定为准绳的原则进行。
2.不损害他人合法权益及公序良俗原则
无名合同的尊重当事人合意，但合同内容必须不侵害他人合法权益并且符合公序良俗原则。损害他人(含国家、集体及第三人)合法权益的合同行为固然应予禁止，不损害他人权益但有违公序良俗的行为也须予以适当干预。例如对于有的地方出现了包括"陪睡"在内的保姆家政活动[11]，这种"陪睡家政"一度引起了广泛的社会讨论，对于其是否符合公序良俗、是否为社会公众所认同仍存在较大争议。所以对于这种法律没有明文禁止性规定，但却与公共利益、公序良俗打"擦边球"的无名合同行为，即使双方当事人对合同的签订与履行没有异议，有权机关[12]也应当主动介入，并根据实际情况对合同效力作出认定。
3.鼓励交易与国家干预谦抑性原则
鼓励交易、尊重当事人合意是1999年《合同法》的一大特点[13]，且无名合同往往能够带动制度的创新[14]，对此也应当予以充分保护。笔者认为本着与立法精神相一致的原则，不应轻易认定无名合同无效，国家干预在此应当保持其谦抑性。谦抑性原则本是刑法理论中的一个原则，意指刑法不应过度干预社会生活，将国家干预谦抑性原则引入民法领域，不仅是为了保护契约自由及意思自治等民事活动基本原则的需要，也是为了节约国家有限的立法、行政及司法资源的需要。
从某种意义上说，"合同法的历史是非典型合同不断地变成典型合同的过程"[15]，与有名合同相比，无名合同往往更贴近交易双方的意思表示，往往是制度创新的来源所在。所以，"合同法奉行合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益以及强行性规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同"[16]。
四、对本案一审判决的再分析
尽管本案的一审判决从形式上看似乎符合现行有关法律、法规、规章及司法解释的规定，但笔者认为对本案的结果仍值得商榷。
1.《协议书》的合同类型应是无名合同
众所周知，房地产建设投入资金大、建设周期长，属于特殊类型的消费品。随着经济的发展，批量生产的"格式房屋"已经不能适应人们追究个性化生活的需要，别墅需求的增长就是这种发展的结果。对于大型居住商品楼房，因建设设计及施工安全等方面的考虑，房屋建造个性化的问题并没有引起社会各方的关注。别墅特别是一些单体别墅的出现，使得这一问题有望得到解决：购房人期待能买到符合自己审美观的房屋，开发商也愿意为购房人提供个性化的服务，在双方意思表示达成一致的情况下签署了《协议书》，从形式上看本《协议书》符合无名合同的有关规定。
2.《协议书》的合同效力不宜认定为无效
依据国家有关规定，商品房买卖及预售需要取得预售许可证，而预售许可证的取得以商品房的主体结构封顶为前提。这无疑人为设置了交易上的障碍：合同有被认定为无效的法律风险，购房人和开发商的权益都无法得到保障，这无疑抑制了需求与供给，阻碍了交易的进行。
同时笔者认为，本案中JC公司与周某采取合作建房无名合同形式，也并非是法律规避行为，国家法律禁止的是套用购房人资金、将购房人置于风险之中的违法操作行为，而非商品房买卖的结果。本案中被告周某提供建设资金、JC公司根据周某的设计、建设要求进行设计、施工，并负责取得办理房屋建设所需的各种手续，都没有违反法律的禁止性规定，现仅依据《协议书》该别墅建成后归周某个人所有就认定合同的实质是房屋买卖是不够严谨的。若现在假设周某与JC公司约定，双方合作建房，待该别墅具备预售条件后由双方共同以每平方米10万元的价格对外进行销售，若在约定的时间内销售成功双方约定利润分配比例[17]，若销售不成功，则该别墅归周某所有是否合法呢?笔者认为在这种情况下是完全合法的。这两种操作模式的实质都是周某出钱，JC公司建房，现仅从形式表述上即认定前者为规避国家强制性规定似有苛刻之嫌，所以对本案中这种合作建房行为不宜轻易认定无效。[page]
法院在本案的审理过程中似乎抓住了部分"瑕疵"，认为《协议书》的实质是在没有取得预售许可证的情况下进行售房，违反了法律禁止性规定。但笔者认为法院也忽视了一点，即法律对于合作建房的形式及内容却并没有禁止性规定，法律没有禁止自然人可以根据自己的个性化需要要求开发商提供房屋，也没有禁止开发商根据购房人指示建造房屋。《协议书》的实质内容已然超出了商品房买卖的内容，而是含有了一些现行法律、行政法规没有明确规定的新内容，没有损及他人合法权益，也完全符合公序良俗等原则，所以本案的一审判决结果是有失偏颇的。
纵上分析，笔者认为在司法实践中，认定民事经济活动中的无名合同无效是国家公权力对私权利的一种干涉，这种干涉应当保持其谦抑性，须本着严格的原则进行。对于体现社会需要、弥补立法不足，带有一定制度创新性的无名合同，更应当本着尊重意思自治，鼓励交易的原则，不宜简单认定合同无效。
参考文献：
[1] 上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民二(民)初字第91号民事判决书，2004年9月13日。
[2] 广义有名合同论认为规定有名合同的不仅只是法律，行政法规、地方性法规、部门规章、政府规章及司法解释等规定的，具有特定名称和内容格式的合同均为有名合同。本文认为依据《合同法》规定，无名合同是指法律、行政法规没有明文规定的合同，分析见下文。
[3] 参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第545页。
[4] 转引自杨小强：《非典型合同论》，载《中山大学学报》(社会科学版)1997年增刊，第23页。
[5] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年10月版。
[6] 参见崔建远主编：《合同法》(修订本)，法律出版社，2002年4月第2版，第1页。
[7] 屈茂辉：《论无名合同及其法律适用》，载《人民法院报》2000年11月4日，第3版。
[8] 据笔者统计，《合同法》中"法律、行政法规"出现了17次，内容涉及合同的订立、履行、订立形式、登记、效力、解除及合同转让等等合同各方面内容。
[9] 参见刘兰芳：《无名合同及其法律适用》，载《人民司法》1999年第3期，第37页。
[10] 对《合同法》分则条款的适用，主要是依据《合同法》第一百二十四条中关于类推适用"本法分则或者其他法律最相类似的规定"的条款。
[11] 曾力莹：《扬州："家政陪睡"引起轩然大波》，新华网江苏频道，引文(浏览日期：2005年1月3日)。
[12] 依据《合同法》第一百二十七条，工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理。
[13] 《合同法》鼓励交易的表现：扩大了合同主体的范围;放宽合同成立的条件;缩小无效合同的种类;扩展了有名合同;规范了格式条款的。
[14] 如上个世纪出现的以农村承包经营合同为主要形式的家庭联产承包责任制，就是始于安徽省凤阳县小岗村农民的壮举。
[15] 崔建远主编：《合同法》(修订本)，法律出版社，2002年4月第2版，第27页。
[16] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年9月第1版，第384页。
[17] 即双方约定一个一般不会销售出去的价格或其他苛刻条件来保障房屋不会对外售出，最终能归周某所有，这样操作往往也很难认定为法律规避行为。
如果您还想了解更多无名合同相关的内容，找法小编为您推荐了以下几篇文章：
无名合同概念的理解
无名合同及其法律适用原则
关于无名合同的范围
