上诉人(原审被告)：三九企业集团。住所地：广东省深圳市深南东路2号。
法定代表人：赵新先，该集团总经理。
委托代理人：高建领，该集团法律顾问。
委托代理人：杨晓东，该集团法律顾问。
被上诉人(原审原告)：济宁市市中区对外贸易公司。住所地：山东省济宁市市中区刘庄路。
法定代表人：张林，该公司总经理。
委托代理人：徐法银，该公司副经理。
委托代理人：苏庆，该公司法律顾问。
被上诉人(原审被告)：哈尔滨市利达贸易有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区大直街119号。
法定代表人：毕建胜，该公司总经理。
一、基本案情
山东省高级人民法院经审理查明：1995年5月4日，济宁市市中区对外贸易公司(以下简称外贸公司)与哈尔滨市利达贸易有限公司(以下简称利达公司)签订一份购销俄罗斯产尿素合同。约定：利达公司供给外贸公司俄罗斯产尿素25000吨，每吨1400元，总计货款3500万元;交货时间为需方预付货款525万元到位之日起30天货到青岛港;余款货到后，七个银行工作日内结清等。同年5月5日，外贸公司、利达公司和案外人中国银行哈尔滨分行国际业务处又签订一份补充协议书。约定：外贸公司付给利达公司预付款525万元，只限于到俄罗斯购买合同所约定的尿素，不可挪作他用;为保证合同的严肃性，利达公司在外贸公司付给预付款的同时，将总货款的百分之二的履约保证金70万元及预付款的利息89670元，合计 789670元转入中国银行哈尔滨分行帐户，在合同条款不能履行时，利达公司在七个工作日内，无条件允许外贸公司自由使用上述款项。同年5月9日，哈尔滨龙滨酒厂(以下简称龙滨酒厂)的业务员毛君以龙滨酒厂的名义向外贸公司出具了担保书。该担保书内容为：利达公司与外贸公司签订了25000吨俄产尿素合同，外贸公司预付货款525万元，如利达公司违约不能按合同供货，我厂以办公楼其中一部分价值600万元，即龙滨酒厂愿为担保。为证实担保的真实性，毛君带外贸公司和利达公司的法定代表人到龙滨酒厂，毛君将担保一事告之该厂值班副厂长蔡子栋，由蔡陪同外贸公司和利达公司法定代表人及随同人员参观了该厂的办公楼及其设备和生产车间。同日，哈尔滨市南岗区公证处对该担保进行公证，公证机关在未审查有关材料的情况下，伪造一份与担保人法定代表人的公证谈话笔录，出具了公证书。同年5月17日，哈尔滨市平房区房地产管理处到龙滨酒厂对部分房屋(车间、综合楼各一处)进行了评估，评估金额为5225938.54元。外贸公司在取得上述担保书、公证书、房屋评估价格表后，于5月 18日付给利达公司预付货款525万元。利达公司送与哈尔滨市机械进出口公司向中国银行哈尔滨分行申报购汇申请书并组织货源，但利达公司仅在同年 8月向外贸公司供给尿素 47.63吨(价值 66682元)。外贸公司多次追索货款，利达公司分别于1996年4月8 日、6月10 日以还款协议、函件形式告知外贸公司，因与俄罗斯所订购的尿素不能正常发运，影响了与外贸公司的合同履行，并承诺保证如数偿还所欠外贸公司的预付货款。但利达公司仅偿还货款189000元。由于利达公司不能按约定供货，外贸公司依照双方约定，将其转入到中国银行哈尔滨分行帐户的履约保证金及利息789670元划回。截止到1997年8月20日，利达公司尚欠外贸公司预付货款4294318元、利息 2658693.52元(截止到 1997年8月 27日)。在此期间，外贸公司基于与利达公司签订的购销合同于1995年6月3日与济宁市市中区外商投资服务公司(以下简称投资公司)签订一份购销俄罗斯尿素合同。约定外贸公司供给投资公司俄罗斯产尿素25000吨。由于利达公司不能供货，导致外贸公司与投资公司的合同也无法履行。投资公司以外贸公司违约为由，向济宁市任城区人民法院起诉。该院于1996年12月 13日作出判决，判令外贸公司支付投资公司违约金225万元，该判决已生效。
另查明：龙滨酒厂为企业法人，隶属哈尔滨轻工集团公司。该公司(甲方)与三九企业集团(乙方)于1996年7月24日签订一份产权转让协议。约定：甲方同意以有偿兼并的方式将龙滨酒厂的全部产权转让给乙方;根据龙滨酒厂1996年5月 30日财务决算结果，截止1996年5月 30日的资产总额为14895万元，负债总额为12892万元;甲方同意以2003万元将其产权转让给乙方;本协议生效之日起，乙方应以哈尔滨会计事务所评估报告的评估结果为准，承担龙滨酒厂原有债权债务;原企业法人资格随着企业产权的转移而丧失。同年9月2日，经三九企业集团申请，龙滨酒厂于同年9月6日被哈尔滨市工商行政管理局注销。龙滨酒厂被注销前，哈尔滨市会计事务所未对龙滨酒厂的债权、债务进行评估，三九企业集团亦未清算龙滨酒厂的债权、债务。
还查明：1998年12月 1日，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院以(1998)哈刑初字第 434号判决认定在 1994年至 1995年 5月，毕建胜任利达公司总经理期间，为骗取他人货款，先后向北京铁华对外经济发展总公司、浙江三门县农业生产资料公司、济宁市市中区对外贸易公司等六个单位，谎称有俄罗斯产尿素货源，签订虚假合同，骗取上述单位货款。在需方要求提供担保后支付定金，毕建胜又找到龙滨酒厂业务员毛君帮助提供担保，毛君盗用龙滨酒厂的公章，私刻该厂法定代表人私章，伪造假担保书。毕建胜、毛君以非法占有为目的，在明知没有货源情况下，采用盗盖企业公章伪造假担保虚构事实的手段骗取公私财物，均构成诈骗罪，分别判处其无期徒刑、有期徒刑。
外贸公司于1996年9月 2日向山东省高级人民法院提起诉讼，诉请判令利达公司偿还预付款5183318元、中止履行购销尿素合同、支付违约金175万元、赔偿经济损失355万元，由龙滨酒厂对上述债务承担担保责任(后又变更为由三九企业集团对上述债务承担担保责任)。
二、原审法院裁判要旨
山东省高级人民法院认为：外贸公司与利达公司于1995年5月4日签订的购销尿素合同，内容不违反法律规定，双方意思表示真实，外贸公司预付了货款，利达公司与有关单位签订了代理进口协议和购汇申请，该合同应确认有效。利达公司未能按合同约定履行其义务，应承担违约责任，赔偿因此给外贸公司造成的经济损失。龙滨酒厂为外贸公司与利达公司签订购销尿素合同提供担保，其业务员毛君虽自述是偷盖公章伪造担保，但该担保已告知该厂值班副厂长蔡子栋，蔡并陪同外贸公司与利达公司法定代表人查看用于作担保的房产，且担保物已经房地产管理部门进行评估，即使是毛君盗用公章，龙滨酒厂值班副厂长的行为以及评估房产的事实，也应当认定龙滨酒厂对担保行为的追认或认可。因此，该担保有效。在利达公司不能履行其合同义务时，龙滨酒厂依法应在其担保的600万元范围内承担赔偿责任。三九企业集团以购买的方式兼并了龙滨酒厂，并承诺接哈尔滨会计事务所的评估结果来承担龙滨酒厂的债权债务，但三九企业集团未对龙滨酒厂进行清算就将其兼并并注销，对此三九企业集团负有责任，应当按其承诺承担龙滨酒厂原有的债权、债务。哈尔滨市南岗区公证处违规出具的公证，其效力如何并不影响本案的实体处理。三九企业集团主张本案应依照哈尔滨市中级人民法院对毕建胜、毛君以诈骗罪的刑事判决为依据驳回外贸公司起诉不能成立，应不予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款、第一百一十二条、《中华人民共和国经济合同法牌六条、第十五条、第二十九条第一款、第三十一条、最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第二条第4项和第7项、《工矿产品购销合同条例》第三十五条第一项之规定，判决：一、利达公司退还外贸公司预付货款本金4294318元，支付违约金1746665.9元，赔偿经济损失3162027 62元，共计9203011.52元，于判决生效之日起十日内付清，并承担自 1997年8月 27日至实际支付日止的预付款4294卫8元的同期银行贷款利息。二、三九企业集团在利达公司财产不足以清偿上述债务时，在600万元金额范围内承担赔偿责任。本案一审案件受理费60000元，由利达公司负担。[page]
三、当事人上诉与答辩理由
三九企业集团不服山东省高级人民法院的上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：重审判决关于“外贸公司与利达公司于1995年5月4日签订的尿素购销合同，内容不违反法律规定，双方意思表示真实，原告预付了货款，利达公司与有关单位签订了代理进口协议和购汇申请，该合同应确认有效”的认定是错误的。根据哈尔滨市中级人民法院对利达公司法定代表人毕建胜的刑事判决书认定，利达公司一无资金、二无货源，根本不具备履行合同的能力，更无履行合同的愿望和诚意。利达公司毕建胜等人以非法占有为目的，在明知没有货源的情况下，虚构事实，隐瞒其对所签订合同无履行能力的真相，采取欺骗手段同外贸公司签订了假合同，并盗盖龙滨酒厂公章，伪造假担保，骗取财物数额特别巨大，给被害单位造成了严重经济损失。其行为触犯了刑律，构成诈骗罪。毕建胜被依法判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。毛君因盗盖单位公章、伪造担保书，参与诈骗，亦被判处有期徒刑十五年。本案是一起罪行情节特别严重的诈骗犯罪案件，并非经济纠纷案件。本案尿素购销合同，是违反国家法律的无效合同，重审判决极力回避了以合法形式掩盖非法目的这一关键问题，违反了法律规定。重审判决认定“龙滨酒厂为外贸公司与利达公司签订购销尿素合同提供担保，其业务员毛君虽自述是偷盖公章伪造担保。但该担保已告知该厂值班副厂长蔡子栋，蔡子栋并陪同原告与利达公司法人代表查看用于作担保的房产，且担保物已经房地产管理部门进行评估，即使是毛君盗盖公章，龙滨酒厂值班副厂长的行为以及评估房产的事实，也应认定龙滨酒厂对担保行为的追认或认可。因此，该担保有效”。重审判决的上述认定与事实不符。蔡子栋陪外贸公司参观时，明确告诉过他们“我厂担保的事，由法定代表人庄厂长负责，现在我没接到通知，不了解这事件，我只能陪你们参观，担保的事我无权决定。”并且蔡子栋之所以陪同参观工厂，是毛君谎称经庄厂长同意来工厂参观的。毛君欺骗了蔡子栋，蔡子栋才陪着参观。这一欺诈行为，违背了蔡子栋的真实意思表示，不能认为是龙滨酒厂对担保行为的追认或认可。重审判决认定“担保物经房地产管理部门评估”亦与事实不符。根据毛君等人的交待及有关人员证实，并经哈尔滨市公安局、哈尔滨市南岗区人民检察院侦查和评估档案证实：
房屋评估单是毛君通过个人关系，在缺少授权委托书、评估申请表等合法手续的情况下，用欺诈手段骗来的。这违背了龙滨酒厂的真实意思表示，是无效的。同时，就估价单而言，它只能起到证明房屋的价值多少的作用，并不能证明本案中的担保书是龙滨酒厂真实意思表示。根据毛君等人交代，并经黑龙江省人民检察院、哈尔滨市公安局、哈尔滨市南岗区人民检察院侦查和哈尔滨市南岗区人民法院审理证实：1995年5月 10日毛君等人带着盗盖的龙滨酒厂公章，并加盖了私刻的庄玉坤名章的担保书及毛君盗窃的有关资料复印件，到哈尔滨市南岗区公证处，对假担保书进行公证。南岗区公证处主任吴海波、经办人居晓牵对有关公证材料不但不进行核实，反而让尚某某冒充龙滨酒厂法定代表人庄玉坤，编造了公证谈话笔录，在没有见到龙滨酒厂营业执照原件和缺少法定代表人身份证明的情况下出具了公证书。吴海波身为公证处主任，对工作严重不负责任，出具证明文件重大失实，给被害单位造成巨大经济损失，其行为构成中介组织人员出具证明文件重大失实罪及挪用公款罪，被哈尔滨市南岗区人民法院判处有期徒刑，并处罚金5万元。这一事实证明本案中的担保书是在龙滨酒厂不知情的情况下，毛君伙同利达公司盗盖公章伪造的，是违反龙滨酒厂真实意思表示的，是无效的。外贸公司明知利达公司没有履约能力、担保、评估及公证虚假，仍与其签订合并同支付货款，造成经济损失，理应自负其责。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定嫁五条第一款之规定，三九企业集团对毛君的犯罪行为造成的经济损失，不应承担责任。吴海波出具证明文件重大失实，给被害单位造成巨大的经济损失，其行为构成犯罪，其已受到刑罚处罚。故其违法出具的公证应认定无效。外贸公司参与了事件整个过程，对于利达公司弄虚作假的行为是清楚的，其不但不提出异议，反而支付货款，应自行承担责任。重审判决认定事实错误，适用法律不当，故请求判决担保合同无效、三九企业集团不承担赔偿责任、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
外贸公司未提交书面答辩状，二审质证时口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。利达公司未作答辩。
四、最高人民法院二审查明情况
哈尔滨市南岗区人民法院于1999年3月18日作出刑事判决，认定南岗区公证处主任吴海波于1995年5月10日在审批龙滨酒厂为利达公司与外贸公司签订购销尿素合同预付款担保进行公证时，严重不负责任，盲目审批出证，致使外贸公司被骗人民币525万元(该判决还认定吴海波多次盲目审批出证，给被害单位造成经济损失1000余万元)，其行为犯中介组织人员出具证明文件重大失实罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元。该处公证员居晓李亦构成上述犯罪，被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元。
关于哈尔滨市平房区房地产管理处的评估问题，该处有关经办人和负责人均证实：该评估没有龙滨酒厂的授权委托和填写评估申请表，也没有同龙滨酒厂有关领导和部门接触过，该评估是平房区政府办公室有关人员打招呼后帮忙办理的。本案没有证据证明系龙滨酒厂委托该处对其房屋进行评估。
五、最高人民法院裁判要旨
最高人民法院审理认为：本案涉及经济纠纷与经济犯罪交叉问题。本院将本案发回重审时，有关法院尚未作出刑事判决，有关涉嫌经济犯罪的事实尚需查证。重审时，有关法院查明了本案有关经济犯罪的事实，并已作出刑事判决，但原审判决未考虑刑事判决所查明的犯罪事实，认为本案属正常的经济纠纷并认定本案购销担保合同有效，属适用法律不当。关于外贸公司与利达公司于1995年5月4日签订的购销尿素合同效力问题。有关法院的刑事判决已经认定利达公司经理毕建胜明知没有货源，但谎称有俄罗斯产尿素可供，采取签订虚假合同的办法，骗取公私财物。龙滨酒厂业务员毛君盗盖单位公章、私刻法定代表人私章，伪造假担保书，其行为构成诈骗罪。该二人被分别判处无期徒刑和有期徒刑。基于上述刑事判决所认定的事实，本案购销尿素合同应认定无效，并产生返还和赔偿的法律后果。利达公司应向外贸公司返还525万元预付货款，并赔偿该款项自 1995年5月 18日至实际给付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息(利达公司已供价值66682元的尿素，已偿还的189000元货款以及外贸公司从中国银行哈尔滨分行帐户上划回的履约保证金和利息789670元，应从中予以扣除)。[page]
关于龙滨酒厂是否应承担本案民事责任问题。龙滨酒厂业务员毛君因盗盖单位公章、伪造该厂法定代表人名章以及伪造担保书，其行为构成诈骗罪，已被有关法院判处十五年有期徒刑。毛君的行为属犯罪行为，而非职务行为，故龙滨酒厂不应对本案承担担保责任。虽然毛君是盗盖单位的公章，并被有关法院以诈骗罪判处刑罚，但龙滨酒厂对公章具有疏于管理的过错，应对本案承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。鉴于本案的所谓保证担保是毛君盗盖龙滨酒厂的公章所为，且没有证据证明该酒厂的法定代表人知道毛君的所谓保证担保行为，也没有证据证明龙滨酒厂曾授权或者追认毛君的上述行为。参照上述司法解释的规定并根据本案的实际情况，应判令龙滨酒厂对本案主债务人不能清偿部分在三分之一范围内承担赔偿责任。由于三九企业集团兼并了龙滨酒厂并承接了该厂的债权债务，故三九企业集团应承担本案应由龙滨酒厂承担的民事责任。原审判决除认定龙滨酒厂已委托哈尔滨市平房区房地产管理处对其厂房进行评估与事实不符外，其余认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。三九企业集团关于其对本案不应承担任何民事责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、变更山东省高级人民法院(1998)鲁经重字第3号民事判决主文第一项为：哈尔滨市利达贸易有限公司向济宁市市中区对外贸易公司退还预付货款本金4294318元，赔偿经济损失3162027.62元，以上共计 7456345.62元，并承担相应利息(以4294318元为基数，自 1997年 8月 27日至实际给付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付)。
二、变更山东省高级人民法院(1998)鲁经重字第3号民事判决主文第二项为;三九企业集团对上述第一项判决在200万元范围内向济宁市市中区对外贸易公司承担补充赔偿责任。
上述给付限自本判决送达之次日起10日内履行，逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法牌二百三十二条规定办理。
本案一审案件受理费60000元，由哈尔滨市利达贸易有限公司承担。二审案件受理费60000元，由三九企业集团承担20000元，哈尔滨市利达贸易有限公司承担40000元。
六、对本案的评析
关于本案主、从合同的关系问题。我国担保法第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条还同时规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”该条关于担保合同被确认无效后的法律后果与民法通则第六十一条以及合同法第五十八条的规定的精神是一致的。为了区分当事人的过错程度，进一步细划担保合同被确认无效后债务人、担保人、债权人应承担的民事责任，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第七条和第八条作了明确规定。其中第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”其中第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”因此，从担保法司法解释的规定看，担保合同无效一般包括主合同有效但担保合同无效、主合同无效而必然导致担保合同无效两种情形。本案的情况是，有关法院的刑事判决已经认定利达公司经理毕建胜明知没有货源，但谎称有俄罗斯产尿素可供，并采取签订虚假合同的办法，骗取六个单位的货款，毕建胜还找到龙滨酒厂业务员毛君帮助提供担保，毛君遂盗用龙滨酒厂的公章、私刻该厂法定代表人的私章，伪造担保书。上述二人的行为构成诈骗罪，并分别被判处无期徒刑、有期徒刑。基于上述刑事判决所认定的事实，故本案购销合同(主合同)应认定无效。本案担保合同也因毛君的犯罪行为而认定无效(也有一种意见认为本案担保合同应认定不成立)。本案并非是因主合同无效而导致担保合同无效，而是担保合同和主合同均因涉嫌犯罪，主、从合同均无效时，行为人(担保人)应当承担多大的民事赔偿责任问题。由于毛君的行为属犯罪行为，而非职务行为，龙滨酒厂是不应对本案承担担保责任的，但基于龙滨酒厂对其单位公章具有管理不善的过错，有过错就应当承担民事责任，故龙滨酒厂应对本案承担民事责任。值得研究的是，龙滨酒厂到底应当承担多大的民事责任?最高人民法院二审判决参照担保法司法解释第八条的规定，判令龙滨酒厂在本案主债务人不能清偿部分的三分之一的范围内承担民事赔偿责任，体现了民法中的过错责任原则。
此外，本案涉及民商事纠纷与刑事犯罪的交叉问题。当事人第一次不服原审法院的民事判决向最高人民法院提起上诉时，本案诈骗犯罪尚未作出判决，且该刑事犯罪直接影响本案民事合同的效力和处理结果，所以本案应当“先刑后民”，只要刑事问题查清了，才能正确处理民事纠纷，故最高人民法院将本案发回重审。重审时，有关法院查清了刑事犯罪问题并作出刑事判决，但本案重审判决根本未考虑刑事判决所查明的犯罪事实，将本案作为正常的民商事纠纷处理并认定本案购销合同合法有效，属于适用法律不当。审判实践中，在是否应当适用“先刑后民”的问题上，应当注意两种极端做法：一是遇到民商事纠纷与刑事犯罪交叉时，根本不考虑刑事犯罪的因素，将民案当作正常的纠纷处理(例如本案原审判决);二是只要遇到民商事纠纷与刑事犯罪的交叉问题，一概适用“先刑后民”。第二种做法是长期以来“重刑轻民”思想的集中体现，其结果往往是刑案结不了，民案也遥遥无期，极不利于保护当事人的民事权益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，本案应当中止诉讼。显然，“先刑后民”不是绝对的，并非在所有的案件中都予以适用。一定要根据个案情况，决定是否适用“先刑后民”。[page]
