行政合同的条款不能与法律、法规的禁止性规定相抵触,不得违反法律规范的明确规定,合同的内容应当公平合理。
行政主体采取单方行为必须要有事实根据和法律依据,没有事实根据和法律依据的单方行为属于事实不清、主要证据不足、适用法律错误的行政行为。
行政主体是订立合同的发动者,行政主体签订行政合同必须是与其依法享有的行政职权密切相关的合同,行政主体越权签订的行政合同是无效的行政合同。如果法律法规明确规定采用行政合同这种特定行政行为的话,行政主体不能任意改变,以强制代替协商,也不能强制无履行合同能力或条件的对方当事人签订行政合同。同时,行政主体必须严格依法行使职权,不能凭借自己的优越地位将某些法律未赋予的权利通过合同的方式使自己额外获有。合同的订立和履行必须严格按照法律法规规定的权限,不得擅自违反,否则所订立的合同无效。
如果行政相对方不符合法定条件,行政合同将无效。如行政处罚主体将其自身的行政处罚权委托他人行使,根据行政处罚法的规定,该被委托人必须是依法成立的管理公共事务的事业组织。
优益权是行政主体作为合同的管理方为实现行政公务的目的而享有的特权,由于法律法规对这些权力的行使缺乏具体明确的规定,又没有规定对这些权力行使的监督责任,导致行政主体在合同的履行中利用自己的特权干涉对方当事人的合法经营自主权或违法要求相对方履行义务, 损害相对方的合法权益,这些特权的行使已超出了保障合同如约履行的限制。
行政程序的公正与合法,直接关系到实体内容的合法与正确。司法审查行政合同,亦应注重对合同的缔结程序、方式和形式进行审查。如审查行政主体缔结合同时有无营私舞弊行为;是否采用公开的招标、邀请发价、直接磋商等订立合同的方式;尤其对采用直接磋商订立合同的,审查有无监督部门和有关机关参加;审查经法定职能部门审批的各种手续和程序是否完备与合法,对于有限自然资源的利用等行政合同,行政主体应当采取向社会公开拍卖的方式进行,行政主体一般不得采取暗箱操作的方式自行决定签约主体。
对于涉及行政支出的行政合同,行政主体应当采取公开招标的方式选择签约人,其他行政合同行政主体也应当尽可能地引入竞争机制,优先最合适的签约人。行政合同的缔结是行政目标实现的特定形式与途径,是产生权利义务后果的法律行为,应该一律采用书面形式,或主要是严格的书面形式。
保证合同的有效性,乃律师义不容辞的责任。律师要特别注意我国《民法通则》第五十八条的规定和我国《合同法》第五十二条的规定。判断合同有效还是无效,除了上述规定外,还要注意一些特别法的相应规定。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定,合同的有效性就得到了保障。律师在起草和审查某一合同时,应特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和禁止性规定。关于合同有效性问题,事实上包括三个方面的问题,一是合同主体是否适格,二是合同目的是否正当,三是合同内容、合同形式及程序是否合法。合同个别条款无效并不导致整个合同无效,整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。当合同个别条款无效时,律师只需修改该个别条款;当整个合同无效时,律师就要放弃当事人提供的合同草稿,重新起草一份新的合同。
合同的主体是依据合同享有权利承担义务的合同当事人。审查合同主体是否合法就是审查合同当事人的主体资格是否合法,也就是审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力。合同主体性质不同,审查的内容和方法也不同。
1)对法人的资格审查。
对法人资格审查主要从以下几方面进行:审查(1)是否依法成立;(2)有没有必要的财产或经费;(3)是否有自己的名称、组织结构和场所;(4)是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格,主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。
2)对非法人单位的资格审查。
非法人单位是指未取得法人资格,但依法定程序和条件取得营业执照,法律允许其从事生产经营活动的组织。对这类组织,应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营单位,可以在授权范围内,以其所从属的法人单位的名义签订合同,产生的权利义务由该法人单位承受,对这类组织,主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。
3)对外方当事人的资格审查。
对方当事人如果是外国的企业、组织的,对其主体资格的审查更应该慎重,应搞清其法律地位和性质。审查的内容主要有三项:
(1)该企业或组织是否合法存在;
(2)法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地;
(3)企业是有限公司还是无限公司,是否具备法人条件。
1、合同条款的审查。基本的步骤和方法就是合同条款的审查.全面细致地对合同条款逐一审查,这是审查合同的基本方法.但审查应该有重点。有三方面内容必须审查:一看合同的主体,二看合同的标的,三看合同的数量条款。此三者为合同的必备条款.无此三者则合同不能成立.对于特定合同按照特定合同的特点和要求对其必备条款进行审查,查漏补缺。
2、文字审查,合同是文字的游戏,使用规范的语言能够避免误会防止争议的发生。
3、合法性审查.主要审查是否违反法律强制性规定,合同的无效问题。
4、涉他权利审查.合同标的可能涉及他人知识产权或者其他利益,应该进行审查,避免侵权.
5、清洁条款审查.清洁条款的审查很重要.在科技发达的当今社会仿制模仿的技术非常高了,清洁条款对于避免纠纷发生很重要。
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