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浅谈行政合同的识别

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〔摘要〕行政合同的识别是指对某一合同的定性,对其属于公法契约抑或私法契约的判断。行政合同是二战后在行政领域被广泛应用的一种非权力性的行政活动方式,它是位于行政法与民事合同法之间的边缘性、交叉性法律制度,因此它既有典型的公法特征,又有明显的私法性质。

  〔摘要〕行政合同的识别是指对某一合同的定性,对其属于公法契约抑或私法契约的判断。行政合同是二战后在行政领域被广泛应用的一种非权力性的行政活动方式,它是位于行政法与民事合同法之间的边缘性、交叉性法律制度,因此它既有典型的公法特征,又有明显的私法性质。由于目前我国相关法律尚未对行政合同作出明确规范。因此,不论是理论界还是法律实务界,对行政合同都存在着很大的分歧。本文从行政合同的概念和特征入手,在借鉴前辈研究成果的基础上,试图为行政合同的识别作出一个比较清晰的界定,以达到抛砖引玉之目的。

  〔关键词〕行政合同 识别 行政优益权

  前言

  行政合同在我国出现开始于计划经济体制向市场经济体制转型的过程中,目前得到了广泛的运用,但我国尚未建立行政合同制定,1999年出台的《合同法》实际上是否定了行政合同制度。因此,对于行政合同的识别并没有一个明确的标准。在司法实践中引起了很大的争议和混乱。

  有一个真实的案例:某市政府为了开发海滩地,以政府文件形式明确授权市属A公司负责该海滩地的土地使用权出让事宜,并要求A公司以土地使用权出让的价款进行该片土地的基础设施建设。于是A公司与B公司签订了土地使用权出让合同,A公司收取B公司1000万元土地使用费,并将该费用全部用于该片土地的公共道路等基础设施建设。但是,几年后由于市政府对该片土地另有用途,造成A公司不能按照出让合同的约定交付土地使用权。①关于本案中的合同是民事合同还是行政合同产生了激烈的争论。

  一、研究行政合同识别问题的动因

  行政合同,是源于西方大陆法系国家行政法理论的重要概念,是二战后在行政领域被广泛应用的一种非权力性的行政活动方式,也是传统行政法为适应现代行政基本理念的演变而进行结构分化的产物。可以说行政合同的广泛运用是行政法从传统到现代转型的重要标志。但是从行政合同的产生至今,有关其存在、归属、识别、规则等问题就一直争论不休。尤其在我国,法律法规对行政合同尚未有明确的规定,因此关于什么是行政合同,行政合同是否有必要存在等问题上存在很大的分歧。特别是在1999年制定合同法时,对是否应对行政合同作出规范,引起了激烈争论。但最后,行政合同也未能写进《合同法》中,只规定“其他法律对合同另有规定的,依照其规定” (合同法第23条)。学界对行政合同的否定主要基于两个矛盾:一是双方法律地位的不对等与合意之间的矛盾;二是在依法行政理念下,依法行政与契约自由能否并存的矛盾。在行政诉讼法司法解释上,也出

  ①王振清主编:《行政诉讼前沿实务问题研究-问题思考 探索》 中国方正出版社 2004年9月第一版 132页

  现对行政合同是否属于司法审查范围的反复。最高人民法院1991年发布的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》中的第一条排除了行政合同的行政诉讼救济,因为它把具体行政行为定义为单方行为,行政合同不是单方行为,当然也就不是具体行政行为,因此,就不能根据《行政诉讼法》提起行政诉讼。而2000年3月起实施的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》,情况发生了变化,取消了具体行政行为的定义,主要采用了排除法的方式规定了行政诉讼的受案范围,除涉及公民的政治权利和法律、司法解释明确不可诉的以外,凡是对具有国家行政职权机关和组织及其工作人员的行政行为不服,均可以依法提起行政诉讼。很显然,行政合同不在被排除的范围之内。在此后的行政审判实践中,各地法院受理的行政合同案件的数量在逐年增加。

  行政合同在实践中的广泛应用与立法上的空白,导致了行政合同在我国面临着尴尬的局面。但由于立法者对行政合同的否认,极大地影响了整个社会对行政合同的了解和认同。到底哪些合同属于行政合同,哪些合同属于民事合同,没有一个明确的判断标准。在司法实践上,大量的行政合同案件作为经济案件受理,只有少量的行政合同案件适用行政诉讼法的审理,行政合同纠纷得不到有效的救济。这是笔者探讨行政合同识别问题的直接动因。

  二、行政合同的概念之争

  行政合同概念的界定,是行政合同识别的基础。关于行政合同的概念,学术界有不同的观点。代表性的主要有:

  1.罗豪才:“行政合同又称行政契约,行政主体为了行使行政权能,实现特定行政管理目标与公民、法人或其他组织经过协商相互意思表示一致达成的协议。”①

  2.余凌云 :“所谓行政契约就是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。” ②

  各种不同的观点,存在着共同点,也有分歧。共同点在于都认识到了行政合同的本质:即行政合同是一种公法上的契约行为;行政合同是一种意思表示一致的合意行为。分歧主要集中在两个方面:一是行政合同的范围,即行政合同是否包括行政主体之间或者行政主体与所属公务员之间的合同;二是行政合同与私法合同相区别的标准是行政管理目标还是行政法律关系。

  关于前一个问题,笔者认为,它属于广义上的行政合同,根据目前的法律,在这种行政合同中,行政主体之间或行政主体与公务员之

  间的权利义务关系纯粹是一种内部关系,这种关系的调整属于内部行政法律规范的任务,适宜由行政组织法和公务员法加以调整,它不适用以调整行政主体与相对人之间的外部行政关系为目标的行政程序法,因而是不可诉的,笔者将其排除在本文讨论的行政合同的范围之外。

  ①罗豪才主编:《行政法学》,法律出版社1999年修订版,第252页

  ②余凌云著:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年第1版,第160页

  关于行政合同与私法合同相区别的标准是行政管理目标还是行政法律关系。笔者同意这种观点:即这两者在本质上是一回事,只不过行政管理目的的标准更直接,行政法律关系标准则比较间接。笔者认为,行政合同是指行政主体以直接实现行政管理目标或执行公务为目的,与自然人、法人、和其他组织意思表示一致所达成的协议。

  三、行政合同的特征

  探讨行政合同的特征,目的是抓住行政合同的本质,从根本上识别行政合同。根据我国行政法理论界多数的观点,行政合同有以下几个特征:

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