案情
2009年6月12日，河南省洛阳五建建筑工程有限责任公司（下称五建公司）与洛阳向阳房地产置业有限公司（下称向阳公司）签订建设工程施工合同（下称6月12日合同），6月25日双方又签订施工合同（下称6月25日合同）并在建设局备案。2010年8月27日向阳公司、五建公司、河南军安建工集团有限公司（下称军安集团）签订三方合作协议书（下称三方协议），约定项目28层以上向阳公司同意军安集团委托五建公司施工。五建公司以向阳公司严重拖欠工程进度款为由，诉至河南省洛阳市中级人民法院，请求向阳公司支付工程款3800万元及利息。
裁判
洛阳市中级人民法院经审理认为，6月12日合同、6月25日合同均因未经过公开招投标程序而无效。五建公司的工程款，应参照双方实际履行的6月12日合同约定的价款予以确定。判决向阳公司向五建公司支付工程款496万余元及利息。
一审宣判后，五建公司、向阳公司均不服，向河南省高级人民法院提起上诉。
河南高院经审理认为，6月12日合同和6月25日合同均无效， 6月25日合同对工程价款等实质性内容作了重大变更，经过了行政主管部门审查并备案，其签订时间在后，更能体现双方真实意思表示，该工程经验收系合格工程，故应参照6月25日合同结算工程款。判决向阳公司向五建公司支付工程款1105万余元及利息。
二审判决生效后，向阳公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定驳回其再审申请。
评析
本案争议的焦点是当事人就同一工程签订的数份合同均因违反招标投标法、建筑法的禁止性规定而无效，且数份合同约定的工程款不同，当事人实际履行的合同难以确定时，应当参照哪份合同进行结算。
同一工程的数份合同均无效，判断依据哪份合同进行结算通常考虑以下因素：
一是通过当事人实际履行情况判断哪份合同更能体现当事人的真实合意。可以通过分析双方当事人在合同中体现的真实意思表示，结合双方实际履行的事实判断当事人之间的真实合意。通常认为实际履行的合同就是当事人达成的真实合意。所以，确定双方实际履行的合同是确定结算标准的首要因素。
二是依据公平原则平衡各方当事人利益。要综合考虑缔约时市场行情、利于当事人接受等因素，全面分析参照哪个合同决算既能体现双方当事人的真实意思，又符合市场行情，能够体现公平原则。避免参照某一合同结算的结果致使双方当事人利益明显失衡，与市场行情明显不符。
三是酌情考虑行政部门审核备案的因素。在建筑市场中诸如本案6月25日合同，未公开进行招投标程序，但到有关部门补办招投标手续并进行备案的情况并不鲜见。对这类合同的效力如何认定存在争议。通常认为如果事前没有经过招投标，事后补办相关手续，虽然经过主管部门备案，合同也无效。但是，该合同经过了行政主管部门的审查备案，也是确定合同能否作为工程款结算参照标准的考虑因素。因为，对必须招投标的工程，国家规定行政主管部门对当事人所签的建设工程施工合同进行审查、备案，主要是对合同的工程价款、工程质量、工程期限等内容进行合法性审查。这些内容关系到与社会公共利益和公共安全最密切相关的问题即工程质量。行政主管部门的备案行为不是仅对合同进行保管和存放，而是体现了国家对当事人意思自治必要的干预和监督，从而达到保证工程质量、维护公共利益和公共安全的目的。以这类合同作为工程价款结算参照标准，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的精神。
四是上述三个判断标准之间的关系。对于上述三个判断标准，当事人的真实合意和实际履行情况是第一位的标准，同时还要符合公平原则，并充分考虑行政主管部门审查备案的因素。在个案审理中要结合具体案情具体把握三个标准的关系问题。如果双方实际履行的合同和双方达成的真实合意均无法确定时，就要从合同签订时间先后等因素分析哪个更能体现当事人的真实意思，考虑政府部门审查备案因素，结合当时市场行情，公平、合理地确定工程价款。
本案中，双方对以6月12日合同还是6月25日合同作为结算工程款的参照依据产生争议。该两份合同除对工程质量约定一致以外，对工程价款、施工范围等合同实质性内容的约定均不一致。根据工程施工进度、工程款支付等实际履行情况看，因双方均未按照两份合同的约定严格履行，难以确定双方实际履行的是哪份合同。就工程价款优惠率等合同实质性内容的约定而言，6月25日合同比6月12日合同约定的内容更趋公平、合理，且经过了行政主管部门的审查备案，签订时间也在6月12日合同之后，所以，终审判决以6月25日合同作为结算工程款的参照依据，符合最高法院建设工程司法解释的精神。
（河南省高级人民法院 卢红丽 王福蕾）
