1.传统观点。
如前所述,医师的说明义务类型不一,能否有统一把握的可能?一般认为,作为课以医师说明义务的正当化理由,患者自己决定权被认为应得到充分的尊重,这是社会进步的象征。考察说明同意法理的生成与展开即可了解,所谓的“社会进步”除了对人格尊重的逐步重视,还有相当的政策目的———在医疗这一专业化程度甚高的领域内,保护作为非专业人士的患者。根据流行的观点,自己决定与自己责任是民法的核心。
这一点在合同场合体现的尤为明显———长期以来合同拘束力的正当化理由即在于当事人的意思。此时的自己责任原则意味着当事人仅在自己决定被确保的场合对自己的意思负责。当事人若在交涉能力与信息收集能力明显不均衡的状态下缔结了合同,则其拘束力应被否认。作为医疗合同当事人的患者通常缺乏医学专业能力,在相关的治疗方案的制定与选择、医疗风险的评估等方面无法形成理性的判断,从而导致其交涉能力的不足。医师被课以说明义务正是为了消弭或缩小当事人之间的信息差距,均衡彼此的交涉能力,使患者能在自律的基础上实现自我决定。就此而言,医师说明义务之趣旨在于实现真正之“合同自由”———“自己决定”在合同领域的体现。由此,医疗合同缔结前的医师说明义务是为实现患者的自己决定而存在。
2.“实现患者自己决定”的反思。
将患者置于医疗合同的中心地位,则医师完全履行说明义务成为患者自己决定的前提与基础。一旦医师没有进行详尽的说明或其说明并未让患者理解治疗的涵义,则该医师将可能承担缔约过失的责任,抑或是侵害决定自由的责任。而说明的限度与范围,若以患者为中心,则须满足患者进行决定所期待的全部信息,这对事务繁重的医师来说,似乎有些不堪重负。医疗方为求自保,在患者能进行明确意思决定的场合,可能会放弃符合医学判断的治疗方案。即便会造成患者一定的伤害,医疗方仍然可以患者的意思为由免于责任承担。
例如,日本最高裁判所2002年2月29日关于“‘耶和华证人’患者拒绝输血案”的判决中,认为即便关系到生命丧失,医师的裁量权也不能够绝对代替患者的意思决定权。患者有“绝对不输血”的明确意思,医师在实行有输血可能的手术前应向患者说明该可能,由患者自行选择是否接受治疗。同时,日本最高裁判所也认为医师具有承诺与否的权利,在治疗方针与患者意思冲突时,医师说明该情形后,最终决定权在于患者。既然如此,医院在对待“耶和华证人”的患者大可采取提供通常需输血的治疗方案,导致患者拒绝的做法;或是直接拒绝患者,劝其另寻医院,以避免可能产生的赔偿责任。实际上,医疗方也是这么做的。一旦所有的医疗机构都采取以上的策略,患者将无法得到救助。因此,课以医师严格的说明义务可能导致医师在职业立场上的退缩。
同时,强调患者的自己决定可能会导致患者自己责任领域的扩大。医疗合同的缔结及内容最终由患者意思决定,只要患者的意思决定过程没有受到扭曲,合同履行的后果就由患者个人承担。但患者处于对医师“单方透明”的市场环境中,缺乏专业知识,仅仅依靠医师提供的医学情报能否做出适当的判断将存在疑问。即使按照“具体患者标准说”的立场来认定医师的说明义务,该患者仍然有可能因为自身知识背景、情绪等因素的影响而难以形成妥当的判断;况且,让医师满足每个患者的个别期待显然是不现实的。如此情形,患者要对关系自身健康乃至生命的治疗方案做出决断,乃是“不能承受之重”,其责任领域超越了自身的能力范围。
此外,患者要实现自己决定,无法脱离医师的专业判断。台湾通说认为医疗合同为委任合同,日本则认为属于“准委任”;而无论哪种认识,都承认医疗合同当事人之间的信赖关系。医师职业的开展,很大程度上有赖于社会公众对其专业技能的信赖。医师作为专家,从这种社会性的信赖中获得了执业利益,因此其也要承担相应的责任。患者对医师的信赖是患者选择治疗方案等的前提,因此医师除了客观全面地说明有关治疗的内容外,还须以更积极地角色参与患者自我决定的过程,以帮助患者做出适当的决定。
3.医疗合同的再解释。
通常,在证明合同正当化的理由时,采取的是将行为还原至当事人的“意思”的方式,这体现了典型的民法技术。近代民法将合同当事人的意思作为抽象的对等的要素来对待,而将“原因”、“目的”等内容排除在意思之外。而近来关于“效果意思”的通说———“实质效果说”———则认为只要表意人对于所期待的法律效果有事实上的认识就足够了,此种认识包含经济上或社会上之结果。德国学者迪塞尔荷斯特也指出,法律行为意义上的交易行为的基本形式是在“有偿法律行为中针对对方承诺的条件而作出的承诺”,显然只有以承诺方式实现的意志才被看作效果意思。交易意思本身是经济性(或者社会性)因素与法律性因素(至少是社会道德因素)的结合体。
就此,若我们仔细观察医疗合同当事人双方的意思,会发现当事人之意思有微妙的差异。在医疗领域,医师具有掌控医疗过程的能力,其对治疗的实施过程有着几乎绝对的控制。换言之,医师具有“意图控制世界的意思”,而病患则具有“参与世界的意思”,即成为医师职业活动的对象,其自身难以就治疗方案等形成科学的认识。患者之所以缔结医疗合同,其疾病的存在为“原因”,其“治愈疾病”的念头便成为“动机”或“目的”。将自己的健康甚至生命托付给医师,患者必然对医师抱有相当的信赖,而这样的信赖源自于患者缔约的“原因”以及“动机”。
由于信赖关系的存在,基于诚信原则,医师应尽力帮助患者作出正确的决定;此时说明义务是以协力义务的面目出现的。同时,作为协力义务的另一方面,医师还要履行对话义务、建议义务,以协助患者作出符合医学专业判断的决定。由此可见,说明义务是基于医患信赖关系而生成的“交流、理解义务”的一部分,与对话、建议等义务构成动态的医师“交流义务群”。此时,医师的义务程度较为沉重,为了避免医师在自身职业立场上的退缩,有必要对医师进行必要的支援,以降低医师承担责任的可能。较为可行的路径是区分医疗行为之目的是否有益于健康,对上述义务进行动态的构成。
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罪之“严重不负责任”的认定
