居间合同的认定及其处理：重庆市第四中级法院（2006）渝四中法民

上诉人（原审被告）秀山县市政建设开发有限公司，住所地秀山土家族苗族自治县中和镇。

法定代表人明大榀，该公司董事长。

委托代理人黄光明，秀山县中和法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）田茂贵，男，1955年9月21日生，土家族，教师，住秀山土家族苗族自治县官庄镇官联村五组。

委托代理人杨再兴，秀山县石耶法律服务所法律工作者。

上诉人秀山县市政建设开发有限公司（下称秀山市政公司）因与被上诉人田茂贵居间暨雇佣合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2004）秀民初字第588号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2005年12月16日公开开庭审理了本案。黄光明、田茂贵、杨再兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2003年1月23日，秀山市政公司与该县隘口镇人民政府签订《秀山县隘口边贸小城镇建设工程承建合同书》，该合同约定的主要内容为：合同签订后五日内乙方（公司）向甲方（政府）缴纳工程质量保证金200万元进入甲、乙双方共同签章的帐户，再进场施工，以保证工程施工后的连续性；工程进度的支付按河道工程完成50%甲方付给乙方100万元，待河道工程完成后再付100万元，该工程竣工验收之日起10个月内一次性付清款。

2003年2月25日，秀山市政公司（甲方）与田茂贵（乙方）签订《秀山县隘口边贸小城镇建设工程合股承建协议书》，主要内容为：甲方负责与业主签订工程合同及工程款划拨使用与工程竣工结算等；乙方负责按甲方与业主签订的合同要求向建设方催促建设资金按工程合同规定拨款；乙方应服从甲方的领导和管理，并积极配合甲方派驻施工现场人员的一切工作，负责与当地党委和政府领导的一切协调关系及联系和处理；甲方借27万元给隘口镇人民政府，乙方借23万元给隘口镇人民政府，供业主征地使用（原告与被告均按此约定向隘口镇人民政府交纳，并按协议退回），待工程业主一期工程总额（预计）3000万元，分期拨款给甲方，甲方每次按拨款总额10%提取费用作为乙方的收入支付给乙方，若往后再拨工程款，不论金额多少，甲方按拨款总额12%提取费用支付给乙方，作为乙方的收入，该项目全部完成后，乙方应收款由甲方支付完毕；上述工程在施工管理期间，甲方除派去的行政、技术管理人员外，对乙方的管理人员田茂贵，从开工典礼之日起每月支付工资2000元，直到工程竣工结算为止；上述工程动工拨款后，由甲方从划拨款中提取6万元现金支付给乙方的前期工程费用（不占股份）。

该工程竣工后，2004年4月8日，按结算总工程总额1748085元，秀山市政公司在隘口镇人民政府领取工程款80万元，现尚欠948085元。由其支付给杨正海工程款1061559元。

秀山市政公司已支付给田茂贵10个月工资（2003年2月至2003年12月），按工程竣工时间（2004年4月7日），尚欠3个月的工资6000元。双方所承包的工程房租2280元及房内水电、安装费173元，管理费即工人的工资：明大胜14000元、田茂贵28000元、曾亚林14000元（从开工至竣工14个月）、应缴税金104885.10元。

原判认为，当事人双方达成的《秀山县隘口镇边贸小城镇建设合股承建协议书》合法有效。其理由是：约定的内容是在自愿、合法的基础上订立的，该协议约定的内容符合合伙合同的法律特征，应为合伙关系。原告按该协议向隘口镇人民政府交纳了风险抵押金，并参与管理，这表明原告按协议所约定的义务予以履行，未存在违约情况。被告以原告有欺骗行为，且是居间合同予以抗辩，从本案的实际情况看，表面上工程没有3千万元，有不实，但实际上，该工程是存在的，只是工程的大小而已，何况被告与隘口镇人民政府签订的协议在前，对工程的大小已明确，被告与隘口镇人民政府的协议已实际履行（除尚欠的工程款外），该协议原告与被告均未有异议，因此原告的行为不存在欺骗，亦不是居间合同。本案就是由被告向隘口镇政府承包后，被告与原告合伙承建该工程的合伙协议。隘口镇政府与被告发生权利义务，被告与原告发生权利义务关系。因被告未提出违约的抗辩理由及证据，根据原告与被告达成的协议的第五条第（五）项约定，被告应向原告支付6万元的前期工程费用；该条第（三）项约定每月工资2000元（因被告已支付10个月，现尚欠3个月，即6000元）。该工程的承包款为1748085元，减去成本工程款1061559元、房租2280元及房内水电、安装费173元、管理费56000元、税金104885.10元，实际利润为523197.90元。现隘口政府已拨款80万元，应按其支付款项的10%提取费用为8万元给原告。原告请求的利息，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、第八十八条之规定，判决被告秀山市政公司在本判决生效后十日内偿付原告田茂贵前期工程费用6万元，80万元中提取的10%费用8万元，工资6000元，共计146000元（2004年4月起按银行同期流动资金贷款利率计息）。案件受理费5500元，其他诉讼费1000元，由被告秀山市政公司负担。[page]

上诉人秀山市政公司上诉称，其与被上诉人田茂贵之间签订的《协议》系居间合同，并非合伙合同，而原合同约定的工程款10％的报酬和6万元的前期工程费用是建立在其取得3000万元工程款的基础上，由于被上诉人的欺骗行为，使得上诉人没有达到预期目的，所以被上诉人无权向其索取报酬。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人田茂贵答辩称，原判认定其与上诉人签订的系合伙合同正确，其积极履行了约定义务，应当获得相应的费用，故原判正确。

经审理查明，除上诉人秀山市政公司对原判认定其在工程中的开支金额有异议外，双方当事人对原判认定的其余事实不争，本院予以确认。

另查明，被上诉人田茂贵受上诉人法定代表人之托，于2003年1月23日，作为委托代理人以秀山市政公司的名义与该县隘口镇人民政府签订了《建设工程施工合同》草稿，约定合同价款为3000万元，同日，田茂贵再代表上诉人与隘口镇人民政府签订正式的《秀山县隘口边贸小城镇建设工程承建合同书》，后者约定实行单价承包方式，但没有约定工程总价款。

本院认为，双方当事人争议焦点有二，分别评判如下：

一、关于双方所订《协议书》的法律性质

从双方当事人于2003年2月25日签订的《秀山县隘口边贸小城镇建设工程合股承建协议书》内容看，不具有《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定的认定合伙合同成立所需的主要内容，原判认定凭此认定双方为合伙关系的理由不充分。本院基于以下因素：①2003年1月23日田茂贵代表秀山市政公司签订建设工程承包合同的事实、②田茂贵在诉状中所提诉讼请求为“判令被告支付原告报酬费147000元及其利息”的事实、③双方各自出借金钱给隘口镇人民政府并收回的事实、④田茂贵除本案所涉工程外，与秀山市政公司再无其他来往的事实、⑤田茂贵在二审庭审中称其不担风险、只取10％的利润的陈述，并结合经验法则，认定上述双方签订的《协议书》包含两个法律关系：一是居间合同关系，即田茂贵提供了订约信息，作为秀山市政公司与隘口镇人民政府签订价款为3000万元的建设工程合同的媒介人，按约定收取预期3000万元的10％的报酬和6万元的前期费用所产生的法律关系；二是雇佣合同关系，即田茂贵作为受雇人履行参与施工管理、催收工程款、协调关系等职责，秀山市政公司给予其2000元/月的工资所产生的法律关系。所以，双方所订《协议书》具有居间合同和雇佣合同的双重法律属性，本案案由因此确定为“居间暨雇佣合同纠纷”。

二、秀山市政公司是否应当履行支付报酬的义务

按《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间合同是指双方当事人约定一方为他方提供、报告订约机会或为订立合同的媒介，他方给付报酬的合同。本案当事人双方所订《协议书》在秀山市政公司与第三方签订建设工程合同之后，可以推定系双方对事前口头约定于事后的书面固定行为，符合居间合同的法律特征。田茂贵已经完成了居间人所负的报告、媒介行为，秀山市政公司确实与第三方签订了预期价款为3000万元的合同，居间结果已经产生，田茂贵应当获得相应报酬。秀山市政公司辩称田茂贵对其欺骗、隐瞒的证据不充分，该抗辩理由不成立。但是，田茂贵主张提取工程拨款的10％确系建立在对方获得3000万元工程价款的基础上，而事实上，非基于秀山市政公司的原因，该公司与发包方结算的工程价款实为1748085元，若仍然按照约定的比例支付居间报酬，势必对该公司不公平，所以，按合同法的诚实信用原则和情势变更原则，本院酌情予以减少。关于田茂贵应获居间报酬的比例，考虑到10％的约定比例的基础是3000万元，实际工程价款1748085元约占3000万元的18％，实际报酬提取比例酌定为1.8％，故已获工程款80万元应提取的报酬为1.44万元。双方约定秀山市政公司在工程款发包方拨付后应向田茂贵支付6万元“前期工程费”，该笔费用的由来亦是基于预期3000万元工程价款的实际获取，但其性质在合同文本中表述不明，可推定为由秀山市政公司承担的田茂贵居间活动期间的费用支出的补偿，所以，亦应当按上述原则酌情予以调减，其比例参照18％计算为1.8万元。上诉人未及时支付上述居间报酬、活动费用，应当承担违约责任，即偿付田茂贵相应的利息损失。[page]

《协议书》约定田茂贵的工资支付至工程竣工结算为止，而秀山市政公司与发包方结算日期为2004年4月8日，从该公司提供的证据看，田茂贵履行了一定的受雇职责，故原判判令由该公司支付尚欠的6000元工资正确，虽然该部分诉请属于劳动争议范畴，但上诉人对此未持提出上诉，本院尊重当事人的处分，对原判该部分处理结果予以维持。

综上，上诉人的部分上诉理由成立。原判认定事实清楚，但适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第四百二十五条、第四百二十六条的规定，判决如下：

一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2004）秀民初字第588号民事判决；

二、由秀山市政公司在本判决送达后15日内，偿付田茂贵居间报酬1.44万元、居间活动费1.8万元、工资6000元，共计3.84万元，并赔偿从2004年4月起至偿清之日止按银行同期流动资金贷款利率计算的损失；

三、驳回被上诉人田茂贵的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各5500元，其他诉讼费各1000元，由秀山市政公司各负担1300元，田茂贵各负担5200元。

本判决为终审判决。

审 判 长 任永鸿

代理审判员 黄 明

代理审判员 黄 瑶

二○○五年十二月二十六日

书 记 员 周 冬