诉讼担保及其司法实务中的问题与对策

　　诉讼担保，是指在民事诉讼中或者准备提起民事诉讼中，法院根据当事人申请财产保全、先予执行或者被申请人申请解除财产保全措施时，为预防因申请错误或者申请人败诉造成对方当事人的财产损失，而责令或者需要由申请一方当事人提供担保的一种诉讼行为。当法院财产保全、先予执行措施或者解除财产保全因当事人申请错误或者申请人败诉而使对方当事人遭受财产损失时，承担诉讼担保责任的当事人或者保证人就应当在其担保责任的范围内给受到损失一方的当事人以赔偿。

　　从广义而言，诉讼担保还应该包括执行程序中的担保，即执行担保、案外人执行异议担保、解除限制出境措施担保等。执行担保，是指在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期不执行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。此即民诉法第二0八条之规定。案外人执行异议担保，是指案外人对执行标的主张权利向执行法院提出异议，但一时难以审查确定是否成立，案外人已提供确实有效担保的，可以解除对执行标的的查封、扣押措施。申请人提供确实有效的担保的，可以继续执行。因提供担保而解除查封、扣押或者继续执行有错误给对方造成损失的，应裁定以担保财产或者由担保人赔偿。此即《关于人民法院执行工作若干问题规定》第74条之规定。解除限制出境措施担保，是指执行法院对被执行人、被执行人的法定代理人、以及被执行单位的法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境措施的，在限制出境期间，被执行人提供充分、有效的担保的，可以解除限制出境措施。此即《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第三十八条的规定。

　　无论是财产保全、先予执行的诉讼担保，还是在执行程序中的各类担保，都有着共同的法律特征。

　　一、是诉讼程序法律关系与实体民事法律关系具有关联性。从主体上看，诉讼担保的主体即当事人(包括诉前财产保全的申请人、申请执行人、被执行人)包含了民事担保法律关系中的债权人、债务人。诉讼担保中的保证人也与民事担保法律关系中的连带责任保证人的责任性质相当。从客体上看，诉讼担保的标的与民事担保法律关系中的客体具有一致性。二者都是民事主体之间据以建立民事法律关系的对象性事物，是民事主体追求利益的反映，成为民事主体活动的目标。亦即都是物、行为、智力成果和部分人身权利。从内容上看，诉讼担保的当事人和保证人的担保权利义务基本上包含了担保法赋予民事担保法律关系主体的民事权利和所课以的民事义务。综上分析可见，诉讼担保是将民法关于债的担保引入到了诉讼中来，维护财产保全、先予执行申请人、执行申请人、被执行人(财产保全、先予执行的被执行人)、案外人的债权安全和财产安全及其他合法权利，保证法院判决得以执行和在执行中得以正确执行。因此可以说诉讼担保在实体法上的依据就是担保法。

　　二、是诉讼担保义务的负担与诉讼权利的行使及实体民事权利的维护具有三结合性。从诉讼程序法上讲，诉讼担保是当事人或者保证人的一项诉讼义务。该诉讼义务对应的是申请财产保全、先予执行或者申请解除财产保全或者申请暂缓执行、解除执行措施等诉讼权利。这些诉讼权利所维护的是申请人的某项实体上的民事权利，即或是债权，或是其他财产权利，也可能是某些人身权利。所以，负担诉讼担保义务，不仅以行使相应的诉讼权利为前提，而且以维护其某项实体上的民事权利为最终目的。这也正是诉讼担保与一般民事担保的重要区别之一，一般民事担保的内容仅具民事权利义务而无诉讼权利义务。