开发区管委会出让土地使用权是否有效

　　 据此，《解释》第2条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”在理解适用该条款时应把握以下两个要点：一是可以追认的合同只限于本解释实施前开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同。由于本解释正式实施是2005年8月1日，因此，只有在2005年8月1日前开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同才可适用本条款。二是开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同必须在起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认。只有同时具备这两个条件，开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同才可以认定有效，如果只具备其中一个条件，该合同依然应当认定为无效。《解释》之所以将追认的对象范围限定在本解释实施之前订立的出让合同，且追认行为必须限定在向人民法院起诉前，就是为防止追认权的滥用，有效规范今后的土地出让行为。[page]

　　 通过上述《解释》所规定的两款宽严相济的处理原则，能够有利于人民法院对开发区管理委员会出让土地使用权合同纠纷案件及时有效地裁决，避免大量无效合同的出现，客观高效地解决历史遗留问题，稳定土地交易市场的秩序，促进和保障我国房地产市场健康有序地发展。

　　 三、对协议出让土地使用权的出让金价格的认定

　　 为保障土地使用权出让行为的透明度和公开性，优化土地资源配置，国土资源部依据现行法律、行政法规制定了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，明令商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。对以协议方式出让国有土地使用权时，出让金低于当地政府按国家规定所确定的最低价的，合同效力如何认定，争议的焦点主要是该合同中的出让金价格条款无效，还是合同无效。有意见认为，《城市房地产管理法》第12条已明确规定，采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。其目的就在于防止出让方和受让方随意甚至恶意串通，以极低的价格获取土地使用权，导致“炒地”现象大量出现，损害国家和社会公共利益。《民法通则》第58条、《合同法》第52条对恶意串通、损害国家和社会公共利益的行为均明确规定为无效。

　　 我们认为，在我国房地产一级市场，虽然法律、行政法规规定土地使用权出让可以采取拍卖、招标的方式，但实际上长期实行的是以协议方式出让土地，只是在近年才对商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，明令必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。由于我国地域广，各地情况差异大，再加上某些人为因素和历史原因，以协议方式出让土地的情况还为数不少，各地在按照国家规定确定土地出让金最低价方面也情况各异，如果以土地出让金低于按照国家规定确定的土地出让金最低价为由就认定土地使用权出让合同无效，将会导致出让方滥用请求确认合同无效的诉权，这不仅不利于合同交易关系的稳定和对土地的有效利用，也不利于保护受让方的合法权益，另外，还存在如果当事人不主张合同无效，又应由谁来请求确认合同无效的问题，且合同无效后也难以处理。因此，我们认为，针对我国实际情况，对以协议方式出让土地使用权的，在其他条款不违反法律、行政法规的强制性规定，只是出让金低于按国家规定确定的最低价时，从保护国家和社会公共利益出发，可只认定合同约定的出让金价格条款无效。根据《合同法》第56条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，允许当事人按照合同订立时的市场评估价格补足价款，促使合同有效履行；鉴于出让方在土地出让一级市场所处的强势地位，导致价格条款无效往往由出让方造成的实际情况，《解释》规定“当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持”。这就表明当事人即出让方和受让方任何一方请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，都应予以支持，这既促进合同的有效继续履行，维护房地产一级市场秩序的稳定，更可以保障国家和社会公共利益免遭损失。而在不同意按照市场价格补足请求解除合同方面，只限于受让方提出的请求，才可支持，出让方提出的不予支持。这可有效规范约束出让方的出让行为，促进土地的有效利用，建立和维护市场诚信体系。

　　 四、对合作行为的认定

　　 对合作开发房地产合同的特征及因合作开发引发的相关问题如何认定处理，关键的问题就是对合作行为的认定。由于现行立法没有对合作行为作出明确界定，从而导致在理论和实务中对合作行为的内涵和特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和所形成的传统认识，较为一致的观点认为，合作行为具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。这在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中即有明确体现。[page]

　　 在起草《解释》的过程中，理论界和实务界围绕合作开发的形式和要件产生过多次激烈的争论。争论的主要内容为：第一、对共同出资问题，多数意见认为，合作方无论是以何种形式出资，共同出资作为合作的条件应当是毋庸置疑的，而且是必备的前提条件。合作既然是两个以上的主体共同完成的项目，双方理应共同出资。至于出资的方式如现金、技术、劳务等并不影响双方合作的性质。第二、对共同经营问题，一致认为，不应当成为合作开发的必备条件。因随着现代社会分工的日益精细和明确，房地产开发经营管理早已成为一项专门科学，因此，要求双方共同经营，不符合当前房地产发展的客观实践。而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，也是不参与经营管理的，而是由其他具有房地产开发资质的合作方负责经营管理。这也符合当事人意思自治的原则，且不违反国家法律的强制性规定，理应予以尊重。考虑此现实情况，不应再将共同经营作为认定合作的条件。第三、对共享利润、共担风险是否应当成为合作的必要条件争论最大。多数意见认为，应作为认定合作行为的必备要件，因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相对应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现。少数意见则认为，从合同自由原则出发，应当完全尊重当事人的意愿，只要合同是在自愿平等、意思自治的基础上协商达成的，不违反法律的禁止性规定，合同即为合法有效，当事人即应按照合同约定履行相应义务。据此，当事人可以在合作合同中约定共同出资，但合作一方只享有固定利润，不参与经营，也不承担亏损和风险，而这也往往又是双方进行合作的一个先决条件，否则达不成合作协议。此外，对共负盈亏的理解也不能局限于传统的共同分享利润就必须是对合作成果的绝对分割。如合作建房中，合作一方可以不要求对房屋进行分配，只是无偿或有偿占有使用，这也应视为分享利润的一种形式。而风险的负担，也不是必须要由合作各方来共同承担，特别是对因经营产生的亏损，不参与经营的合作一方完全可以通过约定来排除因合作对方不当经营给其带来的不利后果；合作各方也通常以合作一方少量承担或者完全不承担亏损作为合作的条件在合作合同中予以明确。合同自由原则，必然允许当事人在一个合同关系中同时设定多个民事权利义务关系，不能以合作合同约定合作一方只分享利润不承担风险为由，就断然否定合作行为的性质，这是不切实际，也有违背当事人意思自治原则之嫌。

一、土地使用权出让合同的主体、标的物 《解释》第1条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”之

　　 综合上述意见，我们认为，合作是指两人以上相互配合、共同完成某项既定任务的活动，它是现代社会人与人之间在高度分工基础上的一种较为普遍的生产经营方式。既然合作行为是当事人为实现共同利益而建立的一种社会关系，必然要求各方当事人应共同出资，这也是合作得以进行的前提条件，而利润的共享才是合作的最终目的，按照民事权利义务相一致的原则，共享利润就必然要对为获取利润所产生的风险予以共同承担，方才符合当事人合作的目的。以合作的形式共同开发房地产，是我国现行土地制度的必然产物。在现阶段，我国实行国有土地的有偿使用制度，即土地使用权人所享有的用益物权在不违反法律和所有者意志的情况下，可以通过不同的方式在不同的民事主体之间流转，从而实现土地资源的市场配置。正是国有土地使用权的这一特点，决定了国有土地使用权人可以用土地作为出资与他人合作开发房地产，实现土地要素与资金要素的结合，从而在最大程度上实现国有土地使用权人的用益物权。为此，《解释》在第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”[page]

　　 五、房地产开发经营资质认定标准

　　 对开发经营房地产的资格问题，虽然目前法律和行政法规没有明确的限定，但根据现行立法精神和最高人民法院法发〔199b〕2号《解答》的规定及以往判例，基本一致的观点是，房地产开发关系到国计民生和社会公共安全，作为一个特种行业，房地产的开发经营应受房地产市场准人许可限制，其经营者应是依照《城市房地产管理法》第29条规定设立的房地产开发企业法人，否则不得进行房地产开发经营。与此相应，对进行房地产开发经营的合作各方，也就必然要求至少其中一方必须具备房地产开发经营资格，否则，合作各方订立的房地产合作开发经营合同无效。但就开发经营资格，存在一个如果是非经营性质的合作开发行为，是否也要受开发经营资格限定的问题。如，一方出地，一方出资，合作建房用于自用，不对外销售的，对此合作行为能否要求合作方具备开发经营资格。多数意见认为，此类合作行为不能认定为是开发经营房地产行为，只能看作是一般的合建、联建房屋行为，合作方不需具备经营资格。据此，《解释》第15条明确规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但在起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

　　 六、对违章建筑的处理标准

　　 当事人进行房地产合作开发的目的即是为获取利益，而利益分配的主要形式之一就是房屋的分配，即合作开发房地产的当事人对合作开发建设的房屋，按照合同约定的比例进行分配，其实质就是取得所分配房屋的所有权。根据《城市房地产管理法》第26条、《建筑法》第61条规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《城市房地产开发管理暂行办法》第16条规定，房地产开发项目竣工后，应当进行综合验收。综合验收包括规划要求是否落实、配套建设的基础设施和公共服务设施是否建设完毕、单项工程质量的验收手续是否完备等内容。经综合验收合格后，才可交付使用，办理房屋权属登记手续。《城市房屋权属登记管理办法》第16条规定，新建房屋申请房屋所有权初始登记时，应当提交土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、房屋竣工验收资料等证明文件。按照上述规定，房屋的交付使用及房屋所有权的取得必须经过综合验收，这是国家对关乎国计民生的房地产开发建设的特别规定，也是保障房地产开发项目工程建设质量的关键。

　　 依物权法原理和司法实践，物权变动区分为因法律行为发生的物权变动和非因法律行为发生的变动，非依法律行为发生的物权变动又包括依据公共权力发生的物权变动（法定物权变动）、因继承发生的物权变动、因事实行为发生的物权变动。而法定物权变动主要是指直接依据法律的规定、法院的判决、政府的指令所发生的物权变动。依据法院判决发生的物权变动时间是在法院判决或者调解书生效之时，不是不动产登记和动产交付之时。对此，各国法律均有明确规定，我国现行法律虽然对法院判决发生物权变动的类型没有明确规定，但对其他的法定不动产物权有相关规定，如土地使用权、法定抵押权、法定优先权、法定居住权等等。人民法院判决作为法定物权变动的一种类型，具有物权变动的效力，当事人完全可以依据人民法院的判决或者调解书径行取得不动产或者动产的所有权。而根据《建筑法》、《规划法》、《城市房地产管理法》的有关规定，房地产开发项目工程须经批准而未批准的、未取得建设工程规划许可证的、擅自变更建设工程规划的，均属于违法建筑，不得交付使用。因此，《解释》第19条规定，在以上三种情况下，合作开发房地产合同的当事人请求人民法院分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。

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