一、混同概述
(一)混同的概念
混同，是指债权和债务同归一人，致使合同关系消灭的事实。[1]债权人和债务人系立于对立状态，法律乃在于规范此类对立的主体之间的财产关系，债权因混同而消灭，并非逻辑的必然，仅仅是在通常情况下，处于这种状态下的债权继续存续，已经没有法律上的需要，法律规定它因混同而消灭，效果更佳。[2]
混同有广义和狭义之分。广义的混同，是指不能并立的两个法律上资格，归属于同一人，因混同而导致权利义务关系消灭。广义的混同包含三种情形：①所有权和他物权同归一人;②债权和债务同归一人;③主债务和保证债务同归一人。上述三种情形都使不能并立的法律上资格归属于同一人，从而使法律关系消灭。但三者又有各自特点，没有共同的一般原则。但学说上通常认为，所有权和他物权混同，与债权债务混同相类似，可受同一原则支配，而主债务和保证债务的混同为“不真正混同”，与前两者性质不同。因为固有意义上的混同指权利义务归属于同一人，所有权和他物权混同，他物权人和所有人彼此义务归属于同一人，与债权债务归属于同一人的情形，有同一性质。反之，在主债务和保证债务混同的情形，是义务和义务归属于同一人，不同于固有意义上的混同。但认为所有权和他物权的混同为权利义务的混同，并不恰当。所有人对于他物权人并非负担特别义务，这不能说与债权债务混同具有同一性质。相反，所有权和他物权混同倒与主债务和保证债务的混同相类似，因为在前者，因混同一个权利被另一强大权利所吸收，如买回权归属于所有权，为所有权所吸收。在后者，一个义务被另一强大义务所吸收，即保证债务被主债务所吸收。这与债权债务混同不同。因此，三种混同各有特别性质，不能适用共同的一般原则。[3]狭义的混同仅指债权债务归属于一人的情形，本节所指混同即为狭义的混同。
(二)混同的性质
前文已经指出，混同是同一内容的债权债务归属于同一人的事实。混同的成立，仅有债权与债务归属于同一人的事实即可，无须任何意思表示。因此，混同为法律事件。以混同为债权消灭原因，被罗马法以来各国立法所公认，但关于混同的性质，在学说上见解不同。
1.混同不发生债权债务消灭的效力，只发生履行不能，即任何人不能对自己履行，因此，债权债务同归一人时，为履行不能。但债权人或债务人一方有欠缺时，不得认有债权成立，故没有发生履行不能的余地。此说显然不足采。
2.混同有清偿性质，即债权人继承债务人时，自其遗产受清偿。债务人继承债权人时，对债权人遗产为清偿。但此种学说全为拟制，以遗产视为独立人格，如遗产不足清偿债务时，则难以清偿为说明。此说不足采。
3.债权因混同消灭，是因目的达到即因获得实质的满足而消灭。但债权因混同不必达到其目的，例如债务人的遗产不足清偿债权时，则很难说债权已达到目的。此说亦不足采。
4.债权因混同而消灭，是基于债权成立须有两个主体的观念。任何人不得对于自己有债权，从而同一人同时为债权人和债务人，违背债权观念，因此有混同时，债权应消灭。于是，混同是债权消灭的独立原因。此为通说。[4]我们认为，根据我国《合同法》第91条规定，“债权债务同归于一人”是合同权利义务终止的情形之一，第106条规定：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外”。可见，我国民事立法认为混同是合同权利义务终止的独立原因。
二、混同的成立
因混同属于法律事件，其成立仅以债权债务同归一人的事实为要件，无须任何人的意思表示。债权债务混同，因债权或债务的承受而发生，其承受包括概括承受和特定承受两种，因此，混同成立的原因有二：
(一)概括承受
债权债务的概括承受为混同的主要原因。例如企业合并，合并的两个基本点企业之间互有债权债务时，合并后债权债务同归于合并企业，从而发生混同，导致债的消灭。[5]另外，因继承也可能发生混同。
(二)特定承受
特定承受，即债权人承受债务人对自己的债务，或者债务人受让债权人对自己的债权，此时也因发生主体的混同而使债的关系消灭。
三、混同的效力
债权债务关系消灭，是混同的基本效力。然而，混同是不是债消灭的一种原因，学者有不同的看法。有的认为，债务人不能自己向自己给付，混同之所以引起债权债务关系消灭的法律后果，不是债务清偿的结果，而是给付不能(即履行不能)所致。所以，他们认为，混同不属债消灭的原因。但大多数人认为，混同应属债消灭的一种原因，理由是，从法理上说，债权的成立，必须有债权债务人两方为要素，如果债的主体归于一人，那么，就是欠缺债权之要素，混同能使债权消灭。所以，它应属债消灭的原因之一。[6]对于混同的效力，有原则也有例外，兹分析介绍如下：
(一)原则
民法学界通说认为，债的关系因混同而消灭。因此，债务人的抗辩权发生，从权利(如利息、违约金债权及其他附随的担保权等)亦归消灭。不可分债务或者不可分债权，就债务人或债务人一人发生混同效力;连带债务的一人与债权人混同发生绝对效力;在保证债务中，主债权与保证债务的混同，使保证债务消灭，当无疑义。主债务与保证债务是否也发生混同，则不无疑问。[7]
(二)例外
债权为他人权利的标的或法律另有规定时，债权与债务虽然同归于一人，但不发生混同的效力。
1.涉及第三人利益。我国《合同法》第106条规定：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外”。此所谓“涉及第三人利益”不发生混同效力，主要包括两种情形，①合同债权为第三人权利的标的时。例如，债权人为他人质权的标的，为保护质权人的利益，不得使债权因合同而消灭。因为质权人对第三债务人享有直接请求给付的权利，尤其在入质债权附有担保权时，质权人就债权的继续存在享有更大的利益。②合同债权的实现和第三人有利害关系时。债权虽然不是第三人权利的标的，但第三人就债权的存在具有正当利益时，也不发生混同效力。[8]
2.法律特别规定。法律为鼓励流通性，设有例外规定，使债权债务虽然同归于一人，但不发生混同效力。例如，依据台湾地区民法，继承人为限定继承时，也不发生混同效力。保证人继承主债务人的遗产时，通常就自己债务履行，有违保证观念，故原则上应使保证债务消灭。但法律上不妨以同一人负担以同一给付为目的的主从二债，如保证债务继续存在，为债权人利益时，则例外地以不使保证债务消灭为宜。保证人虽继承主债务人的遗产，但限定继承时，保证债务不消灭。[9][page]
2008年秋冬——2009年春夏作于上海
(本部分约3500字，含注释)
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〔本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《合同法》之“合同法总论”之第九章“合同的消灭”之第六节“混同”。原著可参阅鲁叔媛主编：《合同法》，中国政法大学出版社2009年版。欢迎批评指正，示教范导。特此说明。〕
【作者简介】
李绍章，艺名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。
【注释】
[1] 这是混同定义的通说，但也有学者认为，混同是某一具体之债的债权人和债务人合为一体。参见彭万林主编：《民法学》(修订版)，中国政法大学出版社2007年版，第494页。
[2] 参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第723页。
[3] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第878—879页。
[4] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第879—880页。在本书中，史尚宽先生认为，债权在性质上是对于他人的请求权，理论上难以接受自己对于自己请求的观念，所以通说尚无不当。
[5] 我国《民法通则》第44条第2款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。”《公司法》第175条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”
[6] 彭万林主编：《民法学》(修订版)，中国政法大学出版社2007年版，第495页。
[7] 如保证债务之继续与债权人以利益时，则同一人也不妨负保证债务。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第881页。
[8] 日本有判例认为，出租人同意承租人转租，次承租人虽取得标的物所有权，但不得剥夺承租人利益;同时，承租人出租人之间混同，为保护次承租人利益，也不使租赁权消灭。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第881页。
[9] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第881—882页。
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