简要案情：1997年12月1日，某集团公司与A公司签订企业承包协议，约定该集团公司将其全资子公司B公司承包给A公司经营，承包期限至2004年12月1日止。协议签订后，某集团公司向A公司移交了B公司的全套公章、营业执照及其他文件，包括一块土地的土地使用权证书。后某集团公司因故于1999年8月收回了B公司的公章、营业执照等文件，但未收回土地使用权证书。
2000年10月1日，甲银行与C公司签订借款合同，约定C公司向甲银行借款若干，还款期至2001年10月1日止。同日，A公司使用私刻的B公司公章及仿冒的B公司法定代表人的签名，以B公司名义与甲银行签订土地使用权抵押协议，约定B公司对上述借款承担担保责任。此后，A公司又使用私刻的B公司公章及伪造的B公司的《职代会决议》向当地土地管理部门提出申请，并办理了土地使用权抵押登记，抵押权人为甲银行。还款期限届至，C公司无力偿还借款，B公司亦未承担担保责任。2002年2月10日，甲银行诉至法院，要求C公司偿还借款，B公司以抵押的土地承担担保责任。
分歧意见：诉讼中，各方对C公司应履行还款义务均无争议，其争议焦点在于：B公司应否对借款承担担保责任，即甲银行可否行使土地抵押权。在诉讼过程中，法院对本案也产生了分歧意见：一种意见认为，A公司代B公司签订土地使用权抵押协议的行为构成表见代理，B公司应当对借款承担担保责任;另一种意见认为，A公司代签抵押协议的行为不构成表见代理，该抵押协议并非B公司的真实意思表示，B公司不应对借款承担担保责任，甲银行无权行使抵押权。
本案解析
笔者认为，从以下几个角度分析，甲银行有权行使抵押权。
一、承包经营权的内容
在我国，较早的经营权及承包经营权的概念出现在全民所有制工业企业法、民法通则及土地管理法等法律法规中，主要是指对国家、集体所有的财产(例如全民所有制企业中的国家财产、集体所有的土地、国家所有的荒山、滩涂等)的经营或承包经营的权利。在初期，承包经营权主体的范围非常狭窄，仅指从事农业生产的集体或个人，且权利的内容也很狭窄，有的仅有使用收益的权利，没有处分权。随着经济的发展，把权利主体及内容限定在如此狭窄的范围内已不能满足现实的需要，出现了各种各样的承包经营，其权利内容也不仅仅限于使用收益，而与承包经营合同的具体内容联系起来了。
理论上，有观点认为，承包经营权是一种用益物权，是为收益围绕着市场对财产进行占有、使用、收益和处分，其四项权能齐全，但与所有者凭自己意志支配所拥有财产的四项权能是有区别的，它仅是经营性的占有、使用、收益和处分。换而言之，承包经营权的权利人是否拥有全部四项权能及任何权能的行使方式与发包人所给予的授权有很大关系。
具体到本案，A公司对B公司的承包经营权是否齐备四项权能，可否将B公司的土地使用权用于抵押，要看某集团公司对A公司授权的具体内容。某集团公司将B 公司交给A公司经营时，虽未出具授权委托书，但移交了公章、营业执照及其它经营所必备的文件，这种行为系某集团公司履行承包经营协议项下义务的行为，在客观上也确实起到了公示代理的实际效果，使交易相对人相信A公司有权处理B公司的全部事务，故A公司基于承包经营合同对B公司的财产有占有、使用、收益和处分的权利。因此，本案中A公司当然可将B公司的土地使用权用于抵押，其所产生的法律效果应归于B公司。
二、某集团公司收回公章、营业执照是否意味着A公司代理权的消灭
笔者认为，某集团公司收回公章、营业执照的行为并不当然消灭了A公司基于承包经营权所拥有的代理权。理由如下：
首先，从承包经营合同的目的分析，承包经营合同本身包含了授权内容，只要合同未终止，承包人则一直拥有基于合同所产生的代理权，而无需另行授权。承包经营的目的与其他任何经营方式的目的一样，均追求投资者(或称为股东、所有者)利益最大化，为此，投资者最终确定的承包人在经营方面应比投资者本人更有经验或专长，且一般情况下，投资者更愿意承包人全权处理被承包企业的各项事务，以利于整个企业的整体发展。因此，在实践中，很少发生签订承包经营合同后，作为发包人的投资者另行授权给承包人的情况。简而言之，承包经营合同中的授权行为与基础法律关系相伴而生，除非合同提前终止，否则承包人基于承包合同即可拥有代理权(即承包经营合同具有概括授权的性质和效果)。具体到本案，某集团公司虽收回了公章等，但并未终止承包经营合同，因此A公司在某集团公司收回公章等后仍拥有承包经营权，也拥有代理权，只不过该权利的行使受到了更为严格的限制，其方便性和行使方式发生了很大变化而已。[page]
其次，从公示的角度分析，如某集团公司收回公章、营业执照意在收回概括授权，剥夺A公司的代理权，其应当采用与授权相同的公示方式，才能达到与授权相同的公示效果。就本案的具体情况分析，某集团公司因故收回公章、营业执照等文件并非意在收回已通过承包经营合同赋予A公司的权利，其采取的方式也不能产生令交易相对方知晓该事实的法律效果，而且该集团公司并未收回全部文件，对本案抵押协议及抵押登记有关键作用的土地使用权证书仍在A公司手中。在这种情况下，作为交易相对方的甲银行完全有理由信任自承包合同签订之日起至签订抵押合同之日，A公司当然是B公司的代理人，其以B公司名义所为的一切行为的法律后果都应由 B公司承担。
三、A公司伪造公章、签名等文件的行为不能否定由B公司应承担A公司行为的法律后果
A公司伪造公章、职工代表大会决议等行为，所导致的后果应属代理行为中意思表示瑕疵的问题。我国民法中的代理制度对有代理权的情况下，代理人向相对人所作出的意思表示瑕疵所产生的法律后果没有明确的规定，但从代理制度本身的制度价值，及其在相对人无过失的情况下更倾向于保护交易安全的价值取向等方面分析，笔者认为，可以借鉴德国法中对冒用他人姓名从事行为法律后果的处理原则，即其产生代理的效果。具体到本案，由B公司承担A公司行为的法律后果，甲银行可行使抵押权，至于该伪造行为所带来的侵权问题，属于A、B两公司之间的法律关系，可另案解决。
