一、 合同的成立与生效
合同的成立与生效是两个不同的法律概念，合同成立是双方当事人意思表示一致的结果，即双方当事人就合同的主要条款达成协议。合同生效是指已成立的合同在当事人之间产生了进一步的法律约束力，是在合同成立的前提下来考察合同是否符合国家的意志，从而给予肯定或否定的评价。可见，合同成立体现合同当事人的意志，属事实判断问题，而合同生效体现国家的意志，属法律价值判断问题。在很长一段时间内，我国不仅在立法中而且在民法理论及司法实践中，一直将合同的成立与生效相混淆，"很长一段时间内，我国合同法理论界较偏重于合同生效的研究，而忽视对合同成立的研究，有的民法著作将合同的成立与生效混为一谈，不少论著则干脆将合同的生效要件等同于合同成立的要件。与此相联系，在合同司法实践中，宣告合同无效的案例比比皆是，而判决合同不成立的例子却是凤毛麟角。"1直到新《合同法》生效才对合同的成立与生效作出明晰规定，第一次从立法上将合同成立与生效区别开来，这主要体现在《合同法》第25条、第44条、第45条、第46条。由于我国很长一段时间将合同的成立与生效相混淆，合同成立后生效前这个阶段无形之中被忽略了，与此相联系，对合同成立后生效前的这段时间内的义务与责任也就缺少研究，那么，在这段时间内当事人负有何种性质的义务，违反该义务应承担何种法律责任呢?
二、 合同成立后生效前的义务之定性
关于合同成立后生效前当事人所负义务的性质有两种观点：一种观点认为是契约义务，"在进入合同关系后，当事人所负的义务是与先契约相对的契约义务，它包括了合同生效前、后的契约义务，如果说合同生效后的义务是核心契约义务，那么，生效前的义务就是一种外围契约义务，但说到底属契约义务。"2另一种观点认为是先合同义务，"先合同义务是指契约生效前，契约双方当事人所负的附随义务。"3笔者认为，根据民法理论，义务的来源有二，其一是当事人为自己设定，契约义务即是。其二是法律强制规定，附随义务即是。契约义务是当事人通过订立契约为自己设定的义务，义务的内容及范围皆取决于当事人之间的约定，充分体现了当事人自己的意志。合同生效后，当事人先前所设定的义务开始对自己产生法律约束力，从而当事人应当按照合同的约定去履行义务，只有在这时当事人所履行的义务才是当事人为自己所设定的义务，在合同成立后生效前这段时间内，合同尚未生效，当事人虽然通过订立合同为自己设定了义务，但当事人所设定义务对自己尚未产生法律拘束力。因此，契约义务只能产生于合同生效以后，而在合同成立后生效前这个阶段，合同还没有发生法律效力，当事人在这个阶段所负的义务不是契约义务。既然当事人在这个阶段所负的义务不是契约义务，那么其义务不是来源于当事人的约定而是来源于法律的规定。其实在合同成立后生效前这段时间内，虽然合同已经成立，但仍然存在一方当事人恶意阻止合同生效的可能，从而使另一方当事人所期待的履行利益得不到实现。法律如果对这种情况视而不见，不仅会使阻止合同生效的一方当事人受不到应有的制裁，而且会使另一方当事人找不到应有的法律救济，从而影响到交易的稳定并最终阻碍市场经济的发展。在合同成立后生效前这段时间内当事人所负的义务实质上是法律为平衡当事人之间的利益、防止一方当事人恶意阻止合同的生效而强加给当事人的义务，其目的是为了维护交易的安全与稳定，因此该义务从本质上来说属于附随义务的范畴，附随义务存在于合同订立到履行的整个过程中，合同成立后生效前的义务是合同生效前的附随义务，是先合同附随义务。其内容与范围法律并没有明确规定，而是根据诚信原则由法官去自由裁量。因此笔者赞同第二种观点，认为合同成立后生效前义务是先合同附随义务[page]
三、 合同成立后生效前的责任形态
如前文所述，由于很长一段时间我国民法理论及实践中不区分合同的成立与生效，因此，不仅对合同成立后生效前的义务没有研究，而且对这一段时间内当事人违反义务该承担何种法律责任也没有研究，往往将它与违约责任混为一谈，"合同有效成立后，当事人因过错而违反合同义务，所应当承担的法律责任属于违约责任，其针对的是违约行为。"4 "合同是否有效成立是缔约责任与违约责任的根本界限"。5这里以"有效成立"作为缔约过失责任和违约责任的分水岭，但"有效成立"究竟指合同成立还是合同生效，在新《合同法》对合同成立与生效作出明晰规定的情况下，确实让人费解，而且合同成立后生效前这个客观存在的阶段无形之中被含义模糊的用词给掩盖了。
当事人在合同成立后生效前这一阶段违反先合同附随义务，至对方当事人利益损失将承担何种法律责任，理论界也有不同的观点，有人认为应承担违约责任，"若合同已成立，则因一方当事人的过失而至他方损害，就不应适用缔约过失责任。即使在附条件合同中，在条件尚未成就以前，一方因恶意阻碍或促成条件的成就，也因为合同已成立，则应按违约责任而不应按缔约过失责任处理。"6有人认为应承担缔约过失责任。笔者认为，当事人承担违约责任的唯一前提是当事人的违约行为，而违约行为本质上是对契约义务的违反，在合同成立后生效前这一阶段，合同尚未生效，当事人为自己所设定的义务对自己尚产生约束力，根本谈不上对合同义务的违反，既然当事人没有违反契约义务的违约行为，也就更谈不上让当事人承担违约责任。因此违约责任只能以合同生效为前提，如果在合同成立后生效前这段时间让当事人去承担违约责任，就好似去执行尚未发生法律效力的判决，这显然是不公平的且没有任何道理，而且如果在这一阶段让当事人去承担违约责任，则意味着将合同生效后当事人方才负担的义务提前到合同生效前阶段，它必然导致当事人提前履行合同义务，这对当事人来讲是不公平的。而且对无效合同及可撤销合同而言，这是用未来可能的责任来救济当前的损害。只所以说是"未来可能的责任"，因为无效合同、可撤销合同在成立前的缔约过程中，已经出现"潜在缺陷"的效力瑕疵，它们虽然有潜在缺陷，但毕竟是已成立的合同，如果一达到合同成立的界限就让当事人承担违约责任，而不以融有国家意志的"合同生效"去对其进行肯定或否定的评价，那么无效合同、可撤销合同可能还来不及进行法律价值判断，就滥竽充数地适用了违约责任。可见，在合同成立后生效前这个阶段，当事人承担的不是违约责任。既然不是违约责任，那么是不是缔约过失责任呢?笔者认为，缔约过失责任是指缔约人在缔约过程中故意或过失地违反先合同义务，而致另一方的信赖利益遭受损失，依法应承担的责任，其核心是过失发生在缔约过程中，如果过失不是发生在缔约过程中，则不能称之为缔约过失责任。合同的成立既是缔约的高潮，也是缔约的终结点，因此，缔约过失责任能否越过合同成立这一界限继续发挥作用，值得怀疑。在合同成立后生效前这一段时间内，一方当事人违反先合同附随义务，其过错发生在合同成立之后而此时缔约已经结束，所以其此时承担的不是缔约过失责任。既然违反先合同附随义务的一方当事人所承担的不是违约责任也不是缔约过失责任，那么其肯定是一种独立的责任形态，鉴于当事人的过失发生在合同成立后生效前这一段时间，笔者称其为效力过失责任。所谓效力过失责任是指合同成立后生效前一方当事人因违反附随义务而使对方依赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。这种责任形态既有别于违约责任也有别于缔约过失责任，有其本身的特殊性，表现在以下三个方面：
1、缔约过失责任以当事人有过失且违反先合同附随义务为前提，如果当事人没有过失则不承担责任。违约责任以有违约行为为前提，不考虑当事人的过失，当事人承担的是严格责任;效力过失责任仅发生在合同成立后生效前这一段时间，而违约责任仅发生在合同生效以后;效力过失责任以信赖利益为其赔偿范围，而违约责任以其履行利益为赔偿范围;效力过失责任的责任形式是赔偿损失，而违约责任的责任形式除赔偿损失以外，还有支付违约金、强制履行等。[page]
2、效力过失责任与缔约过失责任也有所不同，导致效力过失责任的过错行为仅发生在合同成立后生效前这一段时间内，尽管合同成立后即生效是普遍现象，但是合同成立后不立即生效却是客观存在的一种特殊现象，效力过失责任即为在这一特殊现象中平衡双方当事人的利益而创设。
3、违反先合同义务从而导致效力过失责任的行为主要有：(1)恶意阻止合同生效，如不报批准、不办理登记手续等;(2)过失导致合同无法生效，即基于重大过失使合同生效要件丧失;(3)违背协助、通知、保护、保密等义务，致使对方利益受到损失;(4)其他违背诚信原则的行为，如恶意促成或阻碍条件成就等。
四、 违反合同成立后生效前先合同义务的效力
违反合同成立后生效前之先合同附随义务，其效力不同于违约责任，也不同于缔约过失责任，主要表现在以下几个方面：
1、使合同生效。在一般情况下，对合同成立后生效前先合同义务的违反，并不必然导致合同强制履行，但对于附条件的合同，如果当事人恶意阻止条件成就;应当办理批准登记手续的合同，当事人应当办理批准、登记手续而不予办理。在前述情况下，当事人恶意阻止合同生效企图不履行将来生效的合同义务，则另一方当事人就可以诉请法院强制其履行，这时的强制履行效力实际上直接源于合同的生效义务。
2、合同不生效。对于附条件的合同，一方当事人恶意促成条件成就的，可以视条件未成就，让合同不生效。这里所指的合同不生效不等于合同无效。合同无效是指基于法定原因而自始不发生效力，即使在表面上看发生了效力也是如此。而此处所称不生效，是指其有可能生效，只是基于一定的原因而未能生效。若其生效则发生合同效力，不存在自始无效的问题。即使此时已经或正在履行都会因条件未成就而视为合同未生效，发生不生效的法律效力。
3、一方解除合同。在合同不发生效力时，应赋予无过失一方当事人以合同解除权。若当事人行使之，则合同解除;若不解除，则该合同可能生效，发生合同的正常效力。如附条件合同之条件，因一方当事人恶意促成条件成就视为条件未成就，而另一方当事人未行使解除权时，若以后条件正常成就，则该合同仍然生效。
4、赔偿损失。对于有过失的一方当事人，由于其违反先合同附随义务给另一方当事人所造成的损失，受害一方当事人有权要求其赔偿，并且赔偿损失并不影响其他效力发生。也就是说不管合同发生生效、不生效的效力，还是发生一方解除合同的效力，只要一方当事人之过失给对方造成损害，受害方都有权要求赔偿。效力过失责任的赔偿范围同缔约过失责任一样，都是赔偿对方的依赖利益损失。
