《合同法解释二》将强制性规定分为效力性规定和非效力性规定,但并未对二者做出区分,我们今天就要拿出一个判断标准。通过对我们现行法律、行政法规的现状和特征进行分析,标准如下:
1、效力性规定
什么是效力性的规定呢?效力性规定的对象是行为。所谓行为,在合同法上是指合同,超出合同法是指民事行为。
第一类是直接规定合同或行为的效力。例如:
《合同法》第40条是关于格式合同的规定,“具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”,第40条规定的是合同,是我们所说的行为。《合同法》第52条规定的是合同无效的情形,第53条规定的是免责条款无效的情形,规定的都是行为。第51条规定的是无权处分他人财产经追认或事后取得处分权有效,也代表权利人不追认便无效,规定的也是行为。即在效力性规定中,大部分规定、规范的对象是行为本身,直接规定合同无效、行为无效。
第二类是未明文规定合同或者行为无效,但从其规定可看出是无效的,即禁止性规定。国家制定法律时对一些特别重大的,损害国家利益、社会公共利益的行为,规定为禁止行为,例如走私、设立赌场等。禁止性规定在条文中未明示合同是否无效,但其仍然是无效的。
例如,《合同法》第272条是关于建设工程合同的规定,其第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”其法律措辞都使用的是“禁止”,这是由于在《合同法》制定时,社会中建设工程出现了大量非法转包、分包的现象,最终造成“豆腐渣工程”,关系到人民群众的人身安全,关系到社会公共利益,因此《合同法》制定时用了最严格的措辞——“禁止”。
对于上述法条分析可见,《合同法》第40条、第51条、第52条、第53条都是直接规定的合同无效,当然是属于效力性规定;而第272条第3款规定的是禁止行为,同样是效力性规定。故效力性规定的特征是规范行为,要么直接规定它无效,要么用了“禁止”这一类措辞。
2、非效力性规定
非效力性规定属于强制性规定中的另一类,即常说的管理性规定。
第一类非效力性规定的对象是主体,通常是在民事主体上附加一些特殊的条件。如建设工程合同中承包方需要一定的资质,借款合同中因为金融管制出借人必须是银行,招投标中招标公司需要特殊的资质等等。此时,法律规定的不是行为,而是对于合同一方或者双方当事人特殊的条件、资质要求。
另一类非效力性规定规定的是行为,为某种行为(合同)规定了特殊的程序。例如,一般情况下,签订合同双方意思表示一致即可,但若属于《招标投标法》第3条规定的三种项目:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,则必须经过特殊的程序即招标投标。再比如《商业银行法》第40条规定的,商业银行不得向关系人发放信用贷款。
第三类如融资租赁合同司法解释第3条规定的,按照法律规定承租人应该获得行政许可的,应当获得行政许可。当然,融资租赁合同司法解释第3条规定说:“根据法律、行政法规规定,承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的,人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。”可见,如果未取得行政许可合同并不一定无效。这类行政许可是指某类合同的当事人预先需要得到行政许可,与非效力性规定中的第一种情形即对主体附加一些特殊的资质、资格有区别,因为此时直接规定的是行为,即若从事某类特殊行为、订立某类特殊合同预先需要得到许可。
上述都是现行法上的一些例子,从中可看到,非效力性规定包含三类:第一类是主体需附加上特殊的资质、资格要求;第二类是某种行为(合同)需经过特殊的程序;第三类是某些合同要经过行政许可。