(一)案情
原告李某(女)和被告张某结婚多年，后因感情不合，某年10月协议离婚，因原告暂时找不到住处，经与被告协商，暂仍住在被告处。次年2月，原告以其积攒的10万元购买了由某房地产开发公司销售的一套二室一厅房屋，原告在交款以后，该公司向其交付了一份购房凭据，凭据上除载明已交付的房款数额外，并规定可凭此凭证领取该房钥匙并于该年5月上旬到房地产管理部门办理产权登记手续。原告将此凭据放于其住处，被被告发现。因原告、被告间曾存在财产纠纷，被告私自取走该凭证，并于同年3月5日将该凭证以9.5万元的价格转让给第三人陈某，陈某不知李某与张某已离婚，对载有李某姓名的凭据未表示怀疑。被告张某在获得陈某支付的价款后，告诉原告李某已转让凭据的情况并拒绝交还价款，双方发生争执。李某遂向法院提起诉讼，要求确认被告张某与第三人陈某之间的转让凭据行为无效，请求被告返还凭据，赔偿损失。
(二)对本案的不同观点
第一种观点认为：被告与原告虽已离婚，但由于仍然住在一起，他人有理由相信其夫妻关系的存在，因此，被告的行为可构成表见代理，该转让行为应认为有效。
第二种观点认为：原告的购房凭证是其交付的10万元价款的凭证，被告未征得原告同意擅自将该凭证转让给他人，构成对原告财产所有权的侵害，应认定该转让行为无效，被告应向原告返还凭证，赔偿损失。
第三种观点认为：尽管被告实施了无权处分行为，第三人陈某购买该房屋时，是善意的，因此第三人应依善意取得所有权。
(三)作者的观点
我们首先需要分析该购房凭证的性质。从本案来看，原告与某房地产开发公司订立买卖一套二室一厅房屋的合同，原告已向该公司交付了10万元价款，该公司向原告交付了一份购房凭证，凭证上注明了原告的姓名，已交付的房款数额，并载明可凭此凭据领取该房钥匙及于5月上旬到房地产管理部门办理产权登记手续。那么，该凭证是否为一种所有权凭证呢?我认为，不能将该凭据视为所有权凭证。一方面，原告取得该凭证，只是取得了可凭该凭证办理产权登记的权利，但并没有进行登记，因而依据现行法律规定，还没有取得该房屋的所有权。1983年12月17日国务院发布的《城市私有房屋管理条例》第二章规定了“所有权登记”，其中第6条明确规定，“城市私有房屋的所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证;房屋所有权移转或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权移转或房屋现状变更登记手续。”依据该规定，在没有登记以前，不能认为原告在法律上已取得了该房屋的所有权。另一方面，在我国司法实践中，对已交付房屋但尚未办理登记的情形，并非一概否定买受人对房屋享有的所有权，而是区别具体情况以决定对买受人是否予以保护。从本案看，原告虽已交付价款，取得了领取钥匙并办理产权登记手续的权利，但出卖人并没有交付房屋，原告也并没有相应占有该房屋，尤其是该凭证中只是载明房地产开发公司将向李某交付一套二室一厅的房屋，但并未具体指定几楼几层的第几号房归属于李某，也就是说该套房根本没有特定化，也不存在实际交付的问题，当事人仍然处于合同履行阶段，出卖人还没有履行其合同规定的义务。据此，原告作为买受人仍然只是享有债权而非所有权，也就是说，原告有权请求出卖人交付房屋而不能实际支配该房屋，对出卖人来说，其对房屋的所有权并没有移转给原告。在此情况下，原告所持有的凭证不可能是所有权凭证或其他物权的凭证。从本案实际情况来看，该凭证应理解为一个债权凭证。因为该凭证只是载明原告已履行了交付10万元房款的义务且可以领取钥匙及办理登记，原告与出卖人在交付凭据时的真实意图是作为买受人的原告，只有在交付了价款之后才能要求出卖人履行交付义务，出卖人出具该凭据只是使原告取得了请求出卖人交付房屋请求权。由于该凭证只是债权凭证而非所有权凭证，因此被告擅自处分该凭据的行为只是处分债权而非所有权的行为。
被告张某私自将该凭据以9.5万元的价款转让给第三人陈某时，因被告转让的只是债权而不是对房屋的所有权，陈某购买该凭据以后，所接受的也只是债权而不是所有权，那么陈某与被告之间达成的买卖该凭证的合同能否生效?陈某能否取得对该凭证的权利?为确定这一问题，需要讨论如下两点：
1.关于善意取得的适用问题
被告张某擅自转让该凭据的行为，已构成无权处分。所谓无权处分是指无处分权，未经权利人许可，实施处分他人财产的行为。我国《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因无权处分而订立的合同，必须经权利人的追认，才能产生法律效力;如果权利人拒绝承认，则合同将被宣告为无效，当事人自然不必承担履行合同的责任，但无权处分人并不因合同被宣告无效而被免除其对权利人所应负的侵权责任或向权利人返还原物的责任。至于买受人，则应根据具体情况来决定是否应对其进行保护。如果财产是动产且已经交付，而买受人接受该动产时出于善意，则应根据善意取得制度而取得所有权;如果买受人出于恶意，当然无保护的必要。
如果财产尚未交付，则不符合善意取得的构成要件，从维护权利人的利益出发，应在宣告合同无效以后，要求无权处分人将财产返还给权利人。买受人虽未实际获得财产，一般来说也未遭受较大的损失，因此买受人不能取得所有权。我认为，善意买受人此时应能受到债法的保护，向无权处分人主张违约责任。因为合同由于权利人拒绝追认而被宣告无效，该种合同的无效应当解释为不得对抗合同的善意相对人，否则在逻辑上无法与善意取得、瑕疵担保等制度相协调，也与世界各国的立法趋势不符。《欧洲合同法原则》第4：102条(自始不能)规定，“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。” [1]国际私法统一协会制定的《国际商事合同通则》第3.3.(2)条规定，“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力。” [2]可见，承认无权处分合同有效是世界各国立法的大势所趋。但无论如何，在财产为动产且已经交付的情况下，即使因权利人拒绝承认，也不应影响善意买受人根据善意取得制度所取得的物权。[page]
在本案中，第三人陈某能否依据善意取得制度而取得对该凭证的权利?应当看到，被告擅自处分原告的购房凭证时，第三人陈某在取得该凭证时确实出于善意。因为他并不知道原告、被告已经离婚，而被告在出卖凭证时，也没有向其透露他与原告已经离婚的情况。陈某确切地知道原告、被告仍然居住在一起的事实，而这一事实又很难使其怀疑原告、被告已经离婚而财产已经分开，甚至任何一个合理的人在此情况下也很难作出此种怀疑。至于凭证上载明了原告的姓名，也仍然难以使第三人怀疑其为原告的个人财产，因为从我国的社会生活习惯来看，购买房屋必然是夫妻共同作出的决定，且买到的房屋也必然是夫妻共同的财产，而不可能是夫妻任何一方的个人财产。所以陈某在购买该凭证时确实处于善意。
本案能否适用善意取得制度，还涉及到另一个问题，即债权能否适用善意取得制度的问题。从我国司法实践来看，目前仅承认动产可以适用善意取得(对动产适用善意取得也有诸多限制)，对债权能否适用善意取得目前尚未规定。从理论上说，债权作为一种财产权利，可以转让，当然也是可以适用善意取得制度的，但由于债权作为请求他人为一定行为的权利，体现的只是一种未来将要获得债务人交付一定的财产或完成一定工作等的期待利益，债权人本身不能基于债权而占有属于债务人的财产，那么，处分债权，很难使债权受让人实际占有债权，也很难使债权的受让人能够像支配动产那样实际支配债权，如果债权根本不存在，无辜的受让人必然会蒙受损害。所以，许多学者认为，债权原则上是不能适用善意取得制度的。但是如果债权能证券化、有体化、动产化，即可以通过存折、存单、凭证、文书、证券等表现出来，债权与其依附的证券等凭证紧密地结合在一起，而这些证券化、有体化、动产化的债权能为受让人实际占有或支配，则这些债权能适用善意取得制度。这种凭证不是一般的动产，而是民法上所称的证券，因为该凭证与其所载明的权利具有密切的联系，凭证除了有一般的证书所具有的证据作用外，对于权利的发生、保持、行使、转让都密不可分。故而，本案记载原告姓名的购房凭证虽然只是债权的凭证，但可以转让(凭证中也不存在禁止转让的规定)，尤其是可以为第三人陈某所占有或支配，因此可以适用善意取得制度。据此我认为第三人陈某的行为符合善意取得的构成要件，可以取得对该凭证的所有权，同时也取得该凭证所附载的债权。
2.关于表见代理制度的适用问题
被告张某在未得到原告授权的情况下，如果擅自以原告的名义转让原告的购房凭证，构成无权代理;如果张某是以自己的名义实施处分行为则构成无权处分，而非无权代理。我国《合同法》第48条特别规定了无权代理合同的效力。无权代理人以被代理人的名义与他人订立合同，是一种效力待定的而不是绝对无效的合同，因为此类合同尽管因代理人缺乏代理权而存在着瑕疵，但此种瑕疵是可以修补的，也就是说，因为本人的追认可以使无权代理行为有效。然而，在本案中，原告并没有也不可能事后追认被告的无权代理，这就涉及到被告所实施的无权代理行为是否当然无效的问题。
在民法上，对于无权代理人的代理行为如果善意相对人有足够的理由相信其有代理权，该代理发生代理的效力，则可以向本人主张代理行为的法律效果，要求本人承担责任。这一制度称为表见代理，法律设立这一制度旨在对善意第三人进行保护，以维护交易安全。《合同法》第49条明确规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人的名义订立合同，相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在本案中，如果被告张某在未获得原告授权的情况下，擅自以原告的名义向陈某出卖购房凭证，原告又没有予以追认，不能简单地宣告该无权代理行为无效。因为尽管张某未获得授权，但陈某主观上是善意且无过失的，因为他不知道也不应当知道张某已与原告离婚，张某转让该凭证时应取得原告的同意。尽管凭证上记载原告的姓名，但由于原告、被告仍然居住在一起，这一事实足以使第三人陈某相信张某是有权处分或代他人处分时具有相应的代理权，他根本无需找原告核对被告是否有权处分或是否在处分前获得了授权。正是因为相对人陈某是善意无过失的，因此即使被告以原告名义处分该凭证时未获得原告的同意或追认，被告与陈某之间订立的转让凭证的合同仍然有效。
基于上述原因，我认为被告张某与第三人陈某之间的转让凭证的行为是有效的。原告无权要求确认该转让行为无效，并要求被告返还凭据，而只能基于侵权行为向被告主张赔偿损失责任。
注释：
[1] 《欧洲合同法原则》，韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第12卷)，法律出版社1999年版，第845页。
[2] 《国际统一私法协会国际商事合同通则》，对外贸易经济合作部条约法律司编译，法律出版社1996年版，第53页。
