小议先合同义务与缔约过失
导读：先合同义务又称“前合同义务”或“先契约义务”，是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。先合同义务的理论基础应是诚信原则。先合同义务的存续期间应为缔约过程，而缔约过程应界定为从要约生效至合同生效而非从要约发出至合同成立。先合同义务的完整概念应表述为：为促成合同最终订立并生效，自要约生效时起至合同生效时止，缔约双方依法承担的互守信用、谨慎注意以防对方遭受损害的合同附随义务。缔约一方违反先合同义务的行为即缔约过失，因缔约过失给对方造成损失时须承担缔约过失责任;缔约过失责任因过失行为发生在缔约过程中的不同阶段而呈现两种样态，两种责任样态构成要件相同，但责任行为表现形式和法律效力不同。
近年来，学界对先合同义务与缔约过失责任的讨论颇多，在一些基本问题上分歧较大。而市场经济条件下契约型社会对先契约义务之空前重视以及对相应法律制度建构之期待，又迫切要求必须首先从理论上科学地解决这些问题。本文之立论，正是立足于对目前讨论与分歧的审视。
先合同义务的理论渊源与法理基础
先合同义务，顾名思义，乃先于合同而存在之义务。在罗马法上，有法谚谓“Imposibiliummullaabliagatio”,意即“契约不能给付为标的者无效”。契约无效时，买主得基于买主诉权以诚意诉讼，向卖主请求因契约无效所受之损害。但“该诉权一般仅适用于不融通物及不存在物，于其他情形并无适用之余地”。可见，先合同义务的法意识可上溯至罗马法时代，至少可以说，彼时法学家的思想中，先合同义务的法意识已开始发萌。但由于当时社会商品交易并不发达，根据经济基础决定上层建筑的一般规律，彼时尚无提出先合同义务理论之可能。
后至德国普通法时代，法学巨儒耶林于1861年发表《缔约上过失、契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，较为系统深刻地从缔约过失角度探讨了违反先合同义务的法律责任。尽管耶林并未直接提出先合同义务这一法律概念，但其观点“从事契约缔结之人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此要承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意”，表明耶氏率先在理论上关注这种义务。在此基础上，后人进一步将这种义务明确为“先合同义务”。故而，学界一般认为，先合同义务理论的系统提出，自耶林始。耶氏之观点首先被普鲁士一般州法采纳，而后又进一步影响到大陆法系许多国家和地区的立法。
虽然耶林的理论被称为“法学理论上的伟大发现”，但随着后世对该理论的研究不断深入，其不足之处也暴露出来。首先，耶林认为缔约过失仅适用于缔约阶段而忽视了其责任也可适用于合同被确认无效和被撤消以后;其次，耶林认为缔约过失责任的请求权基础仍在于当事人后来所订立的契约，抹杀了缔约过失责任与契约责任的严格区别;再次，耶林排除了要约人违反其有效要约应负缔约过失责任的情况，人为地缩小了其理论适用范围。鉴于这些不足，学者们在后来的研究中合理地扩大该理论的涵盖范围，认为它还可以适用于合同被确认无效或被撤销之后，并且在要约人违反其有效要约时同样适用。同时，理论界对缔约过失责任的请求权基础也展开了激烈争论。由于先合同义务在近现代法学理论中真正得到重视始于缔约过失理论，先合同义务与缔约过失责任实际上是一个问题的两个方面，因此，对先合同义务法理基础的研究，不妨借鉴学界对缔约过失责任法理基础的讨论。
