上诉人出卖一批亚克力板材给被上诉人，后被上诉人称板材用于云南省的六个加油站装修时发生褪色，导致其40多万元的损失。被上诉人在一审时提交了照片、证人证言、鉴定报告、返工合同等等以证明其损失，经代理人勤勉代理最终法院只支持了被上诉人2个加油站的损失14万元。
尊敬的审判长、审判员：
浙江波宁律师事务所接受上诉人的委托，指派本人为本案的代理人，现就本案的事实认定及法律适用发表代理意见如下，敬请合议庭采纳。
一审判决归纳了本案争议损失方面的焦点，一、上诉人所供的黄板是否全部使用?是否用于云南的六个加油站的装修中?二、褪色黄板给被上诉人造成的损失如何确定?经过一审判决，上诉人对一审中关于官渡路、信达、三家塘子母四个加油站与上诉人无关的认定不持异议。但对法院认定关雨路、建水清远加油站用了上诉人的黄板及损失按照鉴定书确定的金额的认定有异议，上诉人认为，关雨路、建水清远加油站同样与上诉人无关，不应判决上诉人赔偿被上诉人所谓的损失，具体理由如下：
一、关雨路与建水清远加油站均与上诉人无关，一审法院事实认定错误。
1、建水清远加油站与上诉人并无关联，一审法院认定事实与适用法律均错误。
非常确定的是，建水清远加油站与上诉人毫无关联，被上诉人提交的证据12即2004年12月30日被上诉人的损失清单，清单的第二张清楚显示建水清远加油站返工已用材料、运输、拆卸及安装费用的金额明细，该清单明确证明建水清远加油站已于2004年12月30日之前返工完毕。但在第一次陈法官支持庭审时，被上诉人为极力证明黄板用于其诉称的加油站时，改口称：“尚有建水清远加油站未返工保留了原始施工的样子”。
到底建水清远加油站有无返工过?被上诉人如此反复，却无任何证据证实，被上诉人连诉讼前精心准备的损失清单都敢推翻，连到底建水清远加油站有无返工都前后不一，一审怎能认定建水清远加油站使用了上诉人的黄板?根据《最高院关于民事诉讼证据规则的若干规定》之相关规定，对当事人自认的对其不利的事实无相反证据足以推翻的，人民法院仍认定对其不利的事实，被上诉人为了证明建水清远加油站使用了上诉人的黄板而推翻了其损失清单，显然是对其不利事实的反悔，但被上诉人并未提交足以推翻的相反证据，因此，一审法院第8页第8行下的事实认定是错误的，且没有正确适用证据法律法规。
一审法院认为：“经本院去现场调查及其加油站负责人的证言、证据11照片证实，该站保留了部分未拆除的褪色黄板”。一审法院的调查本身就不符合证据规则的规定，根据一审法院2006年2月10给上诉人的通知(见通知)，法院应被上诉人的申请去云南对鉴定对象由双方进行确认，被上诉人根本没有申请调查现场，即使申请法院调查也是违反《最高院关于民事诉讼证据规则的若干规定》关于法院调查范围的规定的。更何况法院去现场充其量能看到现场的样子，根本不能确定与上诉人有关联。
一审判决认为上诉人无证据证实黄板非上诉人提供，颠倒了举证责任，被上诉人随便找个加油站称使用了上诉人的黄板，法院就能就此认定吗?被上诉人购买上诉人的黄板有无使用?已使用还是在仓库?用于办公装修还是加油站装修?用在云南加油站还是广东加油站?被上诉人无任何证据。民事诉讼法明确规定，谁主张谁举证，一审法院将举证责任强加于上诉人头上，明显适用法律错误。被上诉人作为一家大的公司，其未举证排除同时还在向其他供应商采购黄板，怎么能认定云南的加油站用的板材就是上诉人的?
被上诉人证据13建水清远的返修合同等证据是2006年10月形成的，而其证据11照片拟证明建水清远加油站在2005年6月至2006年6月进行了返修(见判决书第4页)。时间差距相当大，由此也可证明被上诉人一直在编造证据企图通过诉讼获取非法利益。
2、关雨路加油站与上诉人并无关联，一审法院认定事实与适用法律均错误。
首先，证明关雨路加油站与上诉人有关联的举证责任在被上诉人，不在上诉人。被上诉人的证据有证据6、8、9、10、12、11，表面看，证据有一定数量，但这些证据均无证明力。对证据6、8、9、10，上诉人在庭审中只对这些证据的形式真实性无异议，对内容真实性有异议，这些证据均可以为诉讼而伪造，因此法院不应采信这些证据。根据证据6函中石油公司是2004年12月20日发出通知被上诉人褪色的，而被上诉人在当天就编制了发货指示单(见证据8)，效率如此之高，未核实远在云南的褪色是否属实就发货翻修，不符合常理;证据8发货指示单要求12月22日发货，到达日期为12月25日，而证据9工程安装合同书约定12月22日开工，材料都未到，如何开工?明显伪造证据!该合同书签订于12月21日，中石油20日发出函，被上诉人21日就签订了合同书，中石油的函送达不需要时间吗?被上诉人何时收到函?与深圳公司是怎么签订合同书的?在何处签订的?如此短时间签订好合同书是不符合常理的。证据7中石油与被上诉人的关雨路施工合同订立时间是2004年12月17日，而合同第五条约定：“总工期45天，至11月29提止，工期延误每天罚500元”，12月27日签订合同时早就完工了，还谈什么工期延误?完全是伪造证据!证据9维修费用清单更是荒唐，约定22日才开工，21日费用清单但就出来了，包括什么工人的车费等等，什么因急无坐票买卧铺(见证据9维修费用清单)。证据8的运输合同、证据9的返修合同书及中石油的施工合同均无发票予以证明，光凭一些当事人轻易伪造的证据，一审竟然也予以采信，足见一审认定事实是错误的。另外，证据10 的返修原辅材料清单是被上诉人单方制作的，根本不应予以采信，且该清单制作时间为2005年6月11日，与2004年12月30日制作的证据12不仅时间间隔遥远，内容也相差很大，一个金额为76006.85元，一个为162545.96元。同为被上诉人制作、提交的证据，差距竟如此之大，一审法院竟然予以采信。
综上分析，被上诉人的证据内容互相矛盾，不合常理，明显伪造，一审法院采信这些证据显然是错误的。
被上诉人关于关雨路加油站的证据还有就是照片，而恰恰是照片证明了一个事实：关雨路加油站与上诉人毫无关联。上诉人也提交了部分照片给法院(但判决书中遗漏了)。照片显示关雨路加油站返修后的面貌是中石油2005年的新标识，根据上诉人的证据3，中石油于2004年12月26日才开始启用新标识，而被上诉人证据7、8、9证明2004年12月28日就已返修结束，2004年怎么可能使用2005年刚启用的标识?可见，关雨路加油站明显与上诉人无关。[page]
综上，关雨路、建水清远加油站与上诉人无任何关联，一审法院认定事实错误，二审理应予以纠正。
二、一审法院无视黄板褪色并不影响其他板材的事实，错误采信鉴定书内容。
被上诉人的照片中有关于建水清远的出入口指示标志，该指示牌上既有新鲜的黄板，也有褪色的黄板。被上诉人在庭审中承认该指示牌上的新鲜黄板是翻修过的(见庭审笔录)，由此可证明上诉人在一审时的主张即黄板褪色并不影响其他板材，返修不需要连同其他板材同时更换。遗憾的是，一审法院在判决书中对此只字未提。敬请二审法院仔细阅卷，弥补遗漏，纠正错误。
三、鉴定书的内容真实性、实质关联性及程序合法性均存在很大问题，依法不应作为定案的依据。
1、内容不真实。鉴定书盖了鉴定单位的红章，因此，对其形式的真实性上诉人在庭审时未表异议。一审法院委托的鉴定单位是云南华云工程造价咨询有限公司，但鉴定书上却盖有一审法院并未委托的云南华云工程造价司法鉴定所的公章，严肃的司法鉴定程序竟有毫不相干的局外人参与，鉴定书的真实性与合法性显然是不符合法律规定的。
2、鉴定依据的材料违法。鉴定书所依据的送检材料(见鉴定书的第1页四)六个加油站的尺寸明细表和施工合同均未在举证期限内提交法院，均未经上诉人质证，不能作为鉴定的事实依据。
3、擅自设定鉴定范围。鉴定书是基于黄板褪色返修一定要影响其他板材的假设为前提下作出的，而这个假设本应由双方当事人认可或人民法院依法认定，鉴定机构只能就法院已确定的损失范围依据自己的专业知识进行鉴定，无权擅自假设或确定鉴定的范围。而本上诉状中第二中提及的建水清远加油站的出入口指示牌已充分证明更换黄板不会造成其他板材的损坏。由此也证明鉴定书的鉴定范围是错的。
4、鉴定程序不合法。一审法院于2006年2月10日通知上诉人于2006年2月26日到云南对评估对象进行确认，到云南后至今，诉讼双方并未确认鉴定对象，几个加油站与上诉人有无关联仍不能确定，但一审法院却径直委托进行鉴定，先入为主，次序颠倒，违反程序。
另，判决书遗漏了上诉人在一审对鉴定书的上述异议，对上述异议未作出任何说理。上述异议与上诉人要求鉴定人出庭接受质询是两个根本不同的概念，鉴定人出庭接受质询是就专业的技术问题进行交叉询问，而上述异议是法院必须依法应作出认定的，与鉴定人出庭接受质询毫无关联。
四、判令上诉人返还定金于法无据，该定金所涉合同已履行了部分，剩余部分未履行是因被上诉人原因导致的，该合同并未终止或解除，故返还定金于法无据，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。
综上所述，希望二审法院能充分注意上诉人的代理意见，依法认定关雨路、建水清远加油站与上诉人无关联，被上诉人所谓的损失不应由上诉人赔偿。特上诉于贵院，望公正判决。
