──评苏黎世国际保险股份有限公司诉中波轮船股份公司(Chinese-Polish Joint Stock Shipping Co．)海上货物运输合同货损纠纷上诉案
保险人的代位求偿权，是指保险事故是由于第三者对保险标的的损害而造成保险事故时，保险人在向被保险人赔偿保险金后，在赔偿金额范围内代位行使对第三者请求赔偿的权利。保险人的代位求偿权是财产保险合同保险人的一项法定权利，规定于《保险法》第45条和第46条。多年来，由于在保险业务实践中，保险人比较轻视代位求偿权的行使，所以，对保险代位求偿权研究也不深入，且多停留在法律的文字表面。尤其是对代位求偿权的时效问题存在很多误区，本案从司法上正是回答了这个问题，希望保险公司注意以此为鉴。
基本案情、一审判决、上诉、二审判决
原告：苏黎世国际保险股份有限公司[Zurich International(Deutschland)Versicherungs AG]。住所地：德国法兰克福60252邮区。法定代表人：Mr．Bernhard Roell and Mr．Hansburkhard von Ahlefeld，常务董事。
被告：中波轮船股份公司(Chinese-Polish Joint Stock Shipping Co．)。住所地：中华人民共和国上海市延安东路55号工商联大厦。
法定代表人：赵继德、耶日?柯莱茨基，总经理。
广东省机械进出口集团公司 (GMG)向德国联合地铁(GCGM)订购地铁车厢用于广州市地下铁道总公司的地铁建设。该批12节地铁车厢由中波公司经营的“泰兴”轮承运，起运港为德国汉堡港，目的港为中国黄埔港。1997年10月18日，该批车厢在德国汉堡港积载后装于“泰兴”轮2号甲板和3号甲板间的左右舷舱口内。在完成装货后，“泰兴”轮驶往意大利热那亚港。
苏黎世公司为该批货物的海上运输提供了海上货物运输保险。苏黎世公司于1997年10月15日签发了两份《海运保险单》载明：上述预约保单项下的保险权益已经给予：德国广州地铁公司(GCGM)和／或西门子股份公司 (柏林和慕尼黑)和／或AEG轨道机动车辆有限公司(柏林和Henningsdoff)和／或广州地铁公司(GMC) 和／或中国机械进出口公司 (CMC) 和／或广东省机械进出口公司(GMG)，并由可能的涉及人承担责任。并列明了每一保险单承保的车厢及编号，运输船名，装运地点，目的地。同时，该保单注明：根据1973年德国海上保险通则(ADS)货物保险条款(1984年版)第5条／承保自仓至仓。保险条件为：1、德国海上保险通则货物保险特殊条件。2、上述预约保单中的条款和条件。3、保单格式：全式保单。4、保险条款：一切险，协会货物保险条款(“A”)如果索赔金额不超过1，000德国马克或300美元，无须递交检验报告。索赔检验机构为香港联合海事咨询公司。
1997年10月20日和21日，“泰兴”轮在比斯开湾遭遇恶劣天气，西南风达到蒲氏风级8到9级，船舶前后左右摇晃，海浪有时打上甲板。为此，“泰兴”轮船长于1997年10月25日作出《海事声明》。其内容如下：“本船于1997年10月18日从汉堡启航，途经比斯开湾，于1997年10月25日抵达热那亚港。本船在该航次中遇到下列情况：本船于1997年10月20日至21日在比斯开湾遇到8至9级的东南风、偏南风和西南风的恶劣天气。在此期间，船舶纵摇、横摇剧烈(横摇至每舷35*)。在整个期间，船舶操纵相当困难大量海浪打上前艏楼甲板、舱盖和船中部上层建筑。由于上述恶劣天气可能造成意料中的货物损失或损坏，我特此对一切损失和损坏等作出声明。并保留在适当的时间和地点延伸声明的权利”。1997年10月5日，意大利热那亚民事法院对“泰兴”轮于1997年10月20日、21日在比斯开湾遭遇恶劣天气的情况作出报告予以确认。
1997年11月25日22：00，“泰兴”轮到达并泊于黄埔“老港”4号泊位。同日，广东省机械进出口集团公司至中波公司代理人处办理了换单手续。11月26日清晨开始卸货。收货人广东省机械进出口集团公司提货时发现所运地铁车厢中有不同程度的损伤，即会同有关各方对车厢损坏状况进行检验。香港联合海事咨询公司在其检验报告中记载如下：“我们注意到装于3号甲板间舱口的6节地铁车厢的后部表面漆层均有明显的擦伤和印痕，此外，似乎又试图通过喷漆来掩饰车辆上的漆面损伤的尝试。我们还观察到弹性车厢连接通道受损，弹性车厢连接通道上的一些空白胶合镶板也不同程度受损，所有损伤都明显由装于甲板间后部的重电缆盘移动所引起”。
根据广东省机械进出口集团公司、广州地铁公司与供货商的协商，所有受损的地铁车厢被搁置于广州，由制造厂商的工程师和当地人员进行修整。
广州地铁公司、广东省机械进出口集团公司作为货物的买方向苏黎世公司提出保险赔偿。在经过多次协商后，苏黎世公司与广州地铁公司、广东省机械进出口集团公司达成赔偿协议，以100，000德国马克的总金额解决地铁车厢的保险赔偿问题。1999年10月12日，该车厢的供货商出具赔偿款收据给苏黎世公司称：我们同意上述货损按100，000赔偿额予以解决。支付以后，我方在该项业务中的权利即已获得赔偿。根据保险合同法§67的规定，在该货损项下对于具有赔偿义务的第三方所享有的一切权利转为苏黎世公司所有。已经发生法律效力的(1999)粤高法经二终宇第320号民事裁定确认原告已支付100，000马克保险赔偿。
有关检验、修复和测试费用的证据苏黎世公司仅提供一份由广州地铁运营有限公司车辆部出具的证明。该证明记载：“Adtranz：第六节车厢由于在运输过程中发生意外，列车到达车辆段后，OCGM应Adtranz的要求，配合进行了大量的修复工作，故要求Adtranz支付人民币27，400元作为补偿．．．”。
1999年2月5日，广东省机械进出口集团公司向苏黎世公司出具一份《代位求偿证书》，其内容如下：“我们正式确认文件签署人已收到来自保险人的替代赔偿，且正式同意签署人的各项权利给予前述货物保险人代位求偿权，货物保险人是苏黎世国际保险有限公司。签署人给与保险人代位求偿权是用于执行上述的提单、托运单或者其它类似文件中运输合同条款。这个代位求偿权包括签署人所有的损失和损害产生的个别和一切的权利和救济，这个权利和救济可以针对承运人，任何其他个人或公司(包括地方和国有公司)或船舶，只要他／他们对损失或损害负有责任。前述条款将适用于从包括任何运输方式的任何运输阶段运输合同为基础的索赔，也适用于侵权行为索赔的权利主张。同时，签署人表明签署保险人在有效行使所有或各项权利和救济手段的必要限度内有权使用我们的名义。任何与此有关的实际费用，应付费用等，应归保险人承担。任何从承运人、船舶、个人或公司所取得的财产，不论由签署人所首先获得或由保险人及他们的代理人获得，都将是保险人的财产。最后，签署人正式确认对保险货物拥有真正的所有权和相关利益。据此签署人有资格确保这个文件的签署同样代表并能约束其世界的附属和分支机构”。[page]
1999午3月18日，广州地铁公司和广东省机械进出口集团公司向一审法院出具一份《情况说明》，其主要内容如下：“由广东省机械进出口集团公司为广州地下铁道总公司代办自德国GCGM公司(全称：GERMAN CONSORTIUM GUANGZHOU MET-RO)购入的地铁车辆两列，在承运人中波轮船公司所属泰兴轮(1997／V0．1航次)运输期间发生车厢外观货损，嗣后，由货物保险人出资聘请原制造商德国西门子公司的工程技术人员赴广州地铁总公司进行修复和重新调试，现已投入使用观察。一九九九年二月，我方应保险人德国苏黎世保险公司的要求在其提供文本上正式签署了代位求偿证书。特此证明”。
1998年11月26日，苏黎世公司向广州海事法院提起诉讼，请求中波公司赔偿广州地铁车厢损坏的实际修理费用250，000德国马克，后变更为100，000德国马克。“泰兴”轮的船东为马耳他“泰兴”航运公司，中波公司是该轮经营人。“泰兴”轮于1997年9月由造船商于克罗地亚交运，本航次是处女航。“泰兴”轮具有中国船级社颁发的《船舶登记证书》、《临时船舶登记证书》、《临时船体入级证书》、《临时轮机入级证书》、《船舶安全结构证书》、《船舶设备安全证书》、《船舶无线电安全证书》《国际载重线证书》、《国际防止油污证书》、《防止生活污水污染证书》、《固体散货适运证书》等。船长杨伟青等六位高级船员具有《中华人民共和国海员船员适运证书》。
[一审审判结果]
广州海事法院认为：本案是一宗涉外海上货物运输合同货损纠纷。苏黎世公司、中波公司双方均同意适用中华人民共和国法律，故适用中华人民共和国法律处理本案双方的实体争议。
苏黎世公司作为保险人已向被保险人(同时也是提单持有人)广东省机械进出口集团公司作出保险赔偿，取得了代位求偿权，有权代位提单持有人对作为承运人的中波公司行使起诉权。徐疆华律师已得到苏黎世公司“代为起诉”的授权，其有权代理苏黎世公司在法院对中波公司提起诉讼。本案货损发生在承运责任期间，中波公司以不可抗力为由请求免责。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。但“泰兴”轮所遇8至9级风向气象情况是可以预见的，也是航行国际航线的船舶通常能够抵御的，不属于不可抗力。因此，中波公司对本案的货损应承担赔偿责任。
本案的货物损失，苏黎世公司主张车厢损坏实际产生的检验、修复和测试的总费用为136，598．54德国马克，经协商苏黎世公司仅作出100，000德国马克的赔偿，但苏黎世公司未能提供发生136，598．54德国马克检验、修复和测试费用的收费单据。就本案货损引至实际发生的费用，苏黎世公司仅提供一份由广州地铁运营有限公司车辆部出具的证明。该证明记载支付人民币27，400元作为修复工作的补偿。保险赔偿数额体现苏黎世公司与被保险人协商解决双方争议的结果，他不是本案货物损失的正式反映，苏黎世公司支付保险赔偿金的证据，不能作为确定本案货物损失的证据，苏黎世公司支付的保险赔偿金不能替代本案受损货物的实际损失。由于苏黎世公司仅提供广州地铁运营有限公司车辆部出具的证明作为货物损失的证据，故以该证据为据，认定本案的货物损失为人民币27，400元。苏黎世公司应赔偿车厢损坏造成的损失人民币27，400元。
根据《中华人民共和国海商法》第二百五十七条关于“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算”的规定，本案的诉讼时效期间为一年。收货人或者其代位求偿人，应当自承运人交付或者应当交付货物之日起一年内提起诉讼，否则就超过诉讼时效。本案没有证据证明存在中止或中断诉讼时效的法定事由。中波公司(承运人)于1997年11月25日交付货物，根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条第二款关于“按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算”的规定，本案诉讼时效应从1997年11月26日起算，1998年11月25日届满。根据《中华人民共和国海商法》第二百五十二条关于“被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”的规定，苏黎世公司于1999年1月13日向西门子公司支付保险赔偿，该日苏黎世公司才取得代位求偿权，才有权对中波公司提起诉讼，故从1997年11月25日货物交付之日起至1999年1月13日苏黎世公司取得诉权之日，超过了诉讼时效。因此，本案已过了诉讼时效，苏黎世公司丧失了胜诉权。
由于中波公司没有提出反诉，对中波公司在答辩时提出的判令苏黎世公司赔偿其损失的请求不予审理。
综上所述，依照《中华人民共和国海商法》第二百五十七条第一款的规定，判决如下：驳回苏黎世公司的诉讼请求。
[上诉请求与答辩]
苏黎世公司不服原审判决，上诉请求：1、依法撤销广州海事法院(1998)广海法商字第96号民事判决书，判令中波公司赔偿苏黎世公司100，000德国马克及相应利息；2、依法纠正广州事法院有关本案案件受理费的错误计算，依据中华人民共和国最高人民法院有关规定，重新核定本案一、二审案件受理费，并判令中波公司承担本案全部诉讼费用。其事实与理由如下：
一、换发提货单不是交货，也不是实际交货，因而不能起算货损索赔一年时效期间。
一审判决认定：收货人到承运人的代理处换单，承运人收回提单并将小提单交给收货人即意味着收货人已经自承运人处提取货物，承运人已经交付了货物。收货人凭提单换取提货单(俗称小提单，deliveryorder—交货指令)即意味着承运人已经完成了货物实际交付义务，这种认定是不能成立的。众所周知，收货人或提单持有人换发提货单仅仅是货方实际提取货物的准备，是报关、提货的前提条件。而所谓交付货物则是船货双方对货物占有权的实际移转，即收货人凭提货单至承运人所有或指定或委托的堆场或其它场所实际提取并察看、清点货物，以便双方履行货物的实际交接。实际上，只有在收货人实际提取货物时才有可能了解货物的真实状况，如货物是是否发生损害或短缺、货物是否已被错误交付，等等。这些事关货主权利是否受到损害的事实，只有在货方实际提货时才能知晓，这就是为什么中国海商法第257条及《海牙规则》规定货物索赔请求权的一年时效起算点为：承运人交付货物或应当交付货物。且《海商法》和《海牙规则》之所以规定一年时效期间之起算点为交付货物或应当交付货物，和有关时效期间起诉案的基本法律原理是一脉相承的；因为，货主只有在实际提货时才能发现货物是否发生损坏或灭失，才能实际知道或应当知道自身的权利是否受到损害或侵犯。而领取小提单时收货人是无法了解货物的实际情况的，因而，只有在实际交货时才能对货方起算一年时效期间。法律之所以规定“应当交付’’也是起算点之一，是考虑到承运人还有可能根本无法交付货物，如货物已经灭失或已被他人提走。如果按照一审法院“换单即已完成交付的逻辑’’那是否意味如果收货人凭提货单无法提取到货物时承运人也无任何责任呢?如果换单时，船舶尚航行于海上，是否也意味着货物已经完成了交付了呢?既然交付了小提单就交付了货物，为何《海商法》第81条、第85条还要不厌其烦地对交货时双方的权利和义务做规定呢?苏黎世公司恳请二审法院能够注意到：在本案中，货主起诉承运人赔偿货损的时效期间为一年，该一年期间应当自货物实际交付之日起算，而不是交付小提单时起算。[page]
二、涉案货物的实际交付发生于1997年11月29日之后，苏黎世公司1998年11月25日起诉至法院，未超过一年时效。
(1)1997年11月26日理货公司开始理货，11月29日理货完毕并由中国外轮理货公司广州分公司出具受损货物清单(DAMAGEDCARGOLIST)中波公司的代表也在该清单签字证实。简言之，1997年11月29日之前卸船、理货及清点工作尚未结束，承运人或其委托的港口方面尚未做好交货的准务工作。正如收费人提货之前要办理换单手续一样，船舶抵港后，承运人为最终完成货物交付尚需进行准备，如理货、港内转栈等。承运人在11月29日之前连交货准备都没做好，怎能认定货物已经完成交付?
(2)根据广东省机械进出口集团公司和广州市地下铁道总公司有关涉案货物报关单证记载，该公司在领取小提单后于1997年11月26日向海关申报进口，海关查验，同意放行货物已到了同年12月10日之后。显然，提单换发小提单仅是清关、提货的准备，而不是实际交付或提取货物。
(3)一审判决关于苏黎世公司起诉时间的认定更是不能成立的。1998年11月25日下午4时左右，苏黎世公司委托代理人徐疆华律师携带起诉材料至广州海事法院办理立案手续。当时立案庭经办人员认为即将下班，要求徐律师先行填写《起诉材料清单》，次日具体办理立案手续。请求二审法院注意的是，《起诉材料清单》系法院印制格式，系苏黎世公司律师当日领取，在该清单填写过程中，法院经办法官还进行了指导。这充分说明1998年11月25日当天，苏黎世公司已经诉至法院，向法院做出了行使诉权的意思表示，至于法院工作人员何时加盖收文章、收文章的日期如何记载、法院何时正式立案，法院是否将裁定或判决结果在媒体上公布，这完全是法院权力范围内的事，苏黎世公司无权也无法干预，也无法知道。但是，有一点是明确的，苏黎世公司已于1998年11月25日法院工作时间内诉之法院。
三、保险人行使代位求偿权时享有原债权人所有的权利，包括时效权利。
一审判决书充分利用中国《海商法》第252条规定中部分文字的不尽严密，将苏黎世公司取得诉权、可以起诉承运人的时间推迟到了1999年1月13日，剥夺保险人在时效期间内主动保护自己时效权利的合法行为。实际上，作为法定的债权让与，保险人享有被保险人所有针对第三方索赔的权利，该请求权的产生时间为损坏事故(保险事故)发生之时，至于因保险赔款而产生的请求权在保险人与被保险人之间的法定转移，不影响该项债权的产生时间，这也是代位权的基本法理。也就是说，保险人支付或确认支付保险赔款，即保险人一旦取得代位求偿权，代位权即追溯至损害事故发生之日。债权请求权在不同主体间发生转移，不管是协议转让还是法定转让，不影响请求权本身产生的时间和权利范围的内容。换言之，作为代位权，保险人在向第三方行使原本属于被保险人的债权时，该债权的产生时间和权利的性质并不因为索赔主体的变化或保险人支付保险赔款的具体时间而有不同，否则，何以称为权利之代位行使呢?当然，作为法定的债权转让，保险人在行使代位求偿权时只能在保险赔偿范围内进行，但这并不影响代位求偿所依据的原本属于被保险人的某项债权的发生时间。作为海上保险实践中最著名的国际惯例，英国《1906年海上保险法》第79条即做了类似的规定。中国《海商法》第252条的规定并不能改变代位求偿权所依据的债权的法律性质。如果保险人行使代位求偿权时，被代位之债权已经没有溯及力，试想何来《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第93条及第95条的规定?如果说《海商法》在这一点上尚有不够明确的地方的话，《海事诉讼特别程序法》已经十分明了：只要保险人最终证明支付了保险赔款，则当然享有在保险赔偿金额范围内向第三人请求赔偿的权利。另外，本案中，收货人的权益转让书也显示债权转让没有时间上的限制，则理应认定被保险人请求权的产生时间即为保险人请求权产生的时间，只要保险人证明曾经支付了保险赔款。可见，一审法院剥夺上诉人的诉权和胜诉权均是错误的。
四、苏黎世公司已经证明了受损货物价值的真实情况。
根据已经生效的(1999)粤法经二终宇第320号民事裁定书，苏黎世公司就涉案货物的损失—修理费用支付了10万德国马克的保险赔偿，由于没有详细的修理清单，所以无法认定实际损失。实际情况是，车厢发生损坏，保险人通知供货商派人赴广州修理，最终保险赔款仅为10万德国马克，显然十分合理。试想：技术人员往返机票需要多少?食宿费用几何?一审认定的27，400元人民币够吗?除非中波公司能够提出有关修理费的相反的证据，苏黎世公司赔偿100，000德国马克无可非议。另外，保险事故发生后，保险人和被保险人方面对赔款数额进行协商，这是保险合同双方的事情，被追偿的责任方无权对保险合同双方的协商提出异议，责任方如果认为保险合同双方的处理在于扩大损失或损害其利益，则应由其承担举证责任。而且，本案货物保险赔款最终确定，根据保险人的证词，保险人和货主均邀请中波公司参加协商，但他们始终不愿露面。简言之，一审判决对苏黎世公司的损失不做认定是完全错误的。
五、有关本案诉讼费用的收取，苏黎世公司认为明显偏高，且不符合中华人民共和国最高人民法院有关诉讼费用收取的规定。
为了多收诉讼费用，一审法院采取了以下做法，苏黎世公司上诉时一并恳请二审法院明断：
1．对于同一航次运至目的港的两票货物，一审法院坚持一份提单、一个案号，因为法院深知根据有关诉讼费的收费的规定，标的越大，案件受理费的比例越低，所以法院坚决要求化整为零，分别收取诉讼费；
2．如果苏黎世公司没有记错的话，一审法院在计算案件受理费时可以将马克换算为美圆，却不能将美圆换算成人民币，以使相应符合最高人民法院收费办法中以人民币的方式计算案件受理费；
3．苏黎世公司在起诉当时尚不能确切计算损失，起诉数额偏高。在该案进入实体审理后，苏黎世公司书面变更诉讼请求为10万德国马克，请求一审法院重新核定案件受理费，但法院置之不理。
综上所述，苏黎世公司认为一审判决书认定事实错误，曲解法律，是十足错误的判决。苏黎世公司请求二审法院依法允准上诉请求。
中波公司答辩请求：1、驳回苏黎世公司的无理上诉，依法维持一审法院的正确判决；2、判令苏黎世公司承担本案诉讼费以及中波公司为本案诉讼所支出的交通、电信、差旅费和翻译费等有关费用。事实和理由如下：[page]
一、苏黎世公司超过了诉讼时效，丧失了胜诉权。
1、中波公司的交货日期为1997年11月25日，而苏黎世公司提起一审起诉的日期为1998年11月26日，本案的诉讼时效已过。
收货人于1997年11月25日持提单到中波公司的代理人处换取提货单，中波公司收回提单并将提货单交付给了收货人，即中波公司已经向收货人交付了提单上所示的货物，其后收货人依照提货单办理报关手续和到港口经营人仓库办理提货均与中波公司的交货行为无关。换单后，收货人可能会暂时不去提货，即从换单到提货之间可能会有一段较长的时间，根据我国《海商法》第86条的规定，承运人交付货物的时间应为货物卸船的时间，而不是提货的时间。事实上，苏黎世公司在其提交给一审法院的起诉状上已确认：收货人广东省机械进出口公司于1997年11月25日履行提货换单手续后，在港区即发现两列地铁车厢受损严重。二审法院在2000年2月29日作出的(1999)粤高法经二终字第320号裁定书也确认“该批货物于1997年11月24日运抵广州1黄埔港，11月25日收货人广东省机械进出口公司提货时，发现两列地铁车厢损坏严重”。无疑，中波公司向收货人的交货日期为1997年11月25日。而苏黎世公司提起一审诉讼的起诉日期为1998年11月26日。苏黎世公司的律师直接递交一审起诉材料给立案法官，起诉日期应该以法院立案法官收到起诉材料的日期即在起诉状上的收文章记载的日期为准。
苏黎世公司声称，他们已经在1998年11月25日赶到一审法院，只是因为当时已将近16：00时，因而没有办理立案手续。这明显不符合情理。首先，办事作风一贯严谨、优良的广州海事法院不会在下午4点钟就不办理立案手续；其次，苏黎世公司的诉讼代理人作为一名律师，以其通常的办案常识，明知当天是起诉期限的最后一天，怎么会留待第二天才办理立案手续?他会不知道法律规定的时效期间的重要性和严肃性?
苏黎世公司又提出一张所谓的“受损货物清单”。对这样一张复印的“清单”，中波公司否认其真实性和有效性，因为中波公司从未授权任何代表在这样的“清单”上签字。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第78条的规定，证据为复制件，末提供原件，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。
总之，无论是按照本案涉及的H02和03号提单背面条款第三条规定的“除非在交付货物或应当交付货物之日起9个月之内起诉，承运人将解除一切责任”，还是按照《海商法》规定的一年时效，从中波公司交付货物到苏黎世公司起诉，早已超过了诉讼时效，苏黎世公司丧失了胜诉权。
2、假设苏黎世公司在1999年1月13日支付了保险赔款，从承运人交付本案货物 1999年1月13日日，亦超过了一年的诉讼时效。
正如一审判决书所认定的和前面所陈述的理由，承运人交付货物的日期为1997年11月25日。假设苏黎世公司在1999年1月13日向西门子公司支付了保险赔偿款，取得了诉权。从承运人交付本案货物(1997年11月25日)至苏黎世公司取得诉权(1999年1月13日)，早已超过一年的诉讼时效。苏黎世公司未取得诉权前的起诉(1998年11月25日)是无效的，只有取得诉权后再起诉才有效。
二、苏黎世公司至今未提供证据证明其支付了保险赔偿，因而，没有取得代位求偿权，不是适格的诉讼主体，其起诉无效。
根据《海商法》第252条的规定，保险人只有在支付保险赔偿之后才能依法取得代位求偿权。如果按照苏黎世公司提供的“权益转让书”，广东省机械进出口公司转让其权利给苏黎世公司的时间是1999年2月5日；然而，根据上诉人提供给二审法院的“赔偿款收据”的记载：“地铁车厢3和6，我们表示同意上述货物按100，000德国马克赔偿额予以解决。支付以后，我方在该项业务中的权利即已获得赔偿。在该货损项下对具有赔偿义务的第三方所享有的一切权利转为贵司所有。”
说明该文件不是“赔偿款收据”，而是“请求付款通知书”，而且根据AdtranzDaimlerChysler铁路系统公司于1999年10月13日致上诉人的函上的记载：“根据1999年10月12日的赔偿款收据，现收取6节车厢赔偿款共计100，000德国马克，同时，我方1998年12月15日的发票(金额为136，598．54德国马克)作废。我方银行：Dredner银行股份有限公司，帐号：287109900。”也说明Sdtranz Daimler Chrpier铁路系统公司在发出该文件时尚未收到所述的100，000德国马克，因为如果已经收到，就应注明“今收到”之类的而不是“现收取”的字样，也完全没有必要附上开户银行名称和帐户号码。所以，可以认定直到1999年10月13日苏黎世公司还没有作出保险赔偿。实际上直到今天，苏黎世公司未能提供已经实际支付保险赔偿的证据。因此，苏黎世公司在1998年11月26日向广州海事法院提起诉讼时，尚未取得代位求偿权。苏黎世公司声称，保险人支付或者确认支付保险赔款，即保险人一旦事后取得代位求偿权，代位权即追溯至损害事故发生之日，并提出2000年7月1日起生效的《海事诉讼特别程序法》第95条为其辩解。这是苏黎世公司对该条的理解错误。该条第一款规定如下：“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。”
该款适用的情形是：被保险人起诉第三人在先，保险人在支付保险赔偿之后有权申请法院将原告变更为自己。而本案的情形是：被保险人尚未提起诉讼，保险人在尚未支付保险赔偿时，无权以自己的名义起诉第三人，即使起诉，也是没有法律效力的。
三、中波公司对苏黎世公司所声称的货损依法免责。
中波公司在“泰兴”轮开航前和开航当时，已经谨慎处理，使“泰兴”轮处于适航状态，并妥善配备了船员、装备了船舶和配备了供应品，并使货舱适于并能安全接受、载运和保管货物。这有中国船级社颁发的有效的《船舶登记证书》、小临时船舶登记证书》、《临时船体入级证书》、《临时轮机入级证书》、《货船安全结构证书》、《货船设备安全证书》、《货船无线电安全证书》、《国际载重线证书》、《国际防止油污证书》、《防止生活污水污染证书》、船长杨伟青等六位高级船员的《中华人民共和国海船船员适任证书》证明。[page]
“泰兴”轮已经妥善地、谨慎地装载、积载、运输、保管、照料和卸载了本案所争议的货物。S&P检验公司于1997年10月21日在汉堡出具的《装载作业证书》和《货物运输、绑扎和仓储装载作业证书》可作为证明。苏黎世公司见“泰兴”轮在履行本案航次时为一艘新船，其船舶入级证书是临时证书，就无端怀疑“泰兴”轮不具有船级社签发的载货许可，完全是无视事实的。中波公司在一审时向一审法院提供的证据11即为《固体散货适运证书》。“泰兴”轮具备法定要求的所有证书，并且都在有效期内；至于有某些临时证书，那正是因为，正如苏黎世公司所说的，该船是一艘新船，只要这些证书在有效期内即可。
本案争议的两节车厢已经用钢丝绳、铁链进行固定、绑扎，有上述《装载作业证书》、《货物运输、绑扎和仓储装载作业证书》和《固体散货适运证书》证明货物在船上装载合理、衬垫充分、绑扎牢固。当1997年10月20日、21日“秦兴”轮在比斯开湾遇到8—9级的大风和狂浪、横摇和纵摇剧烈、大量海水涌上甲板和舱盖的恶劣天气时，货物避免不了要相互碰撞而受损。中波公司对因航行途中遇到恶劣天气而造成的货损依法免责。苏黎世公司在上诉状中提出中波公司不能享受承运人的责任限制。根据谁主张、谁举证的原则，苏黎世公司须提供充足的证据来证明他们的主张。
四、苏黎世公司从未提供有效的证据证明其所称的损失。
苏黎世公司声称其所受到的损失为所支付的修理费用10万德国马克。中波公司认为，首先，苏黎世公司在其一审起诉状中声称“被告承运的两节车厢有严重损坏，经会同各有关方对损坏，情况就地实施检验后，运返产地德国委托制造商进行进一步检验、修复和测试”，但在上诉状中却称“实际情况是，车厢发生损坏，保险人通知供货商派人赴广州修理”，两者截然不同，令中波公司怀疑苏黎世公司的诉讼请求的真实性；其次，即使苏黎世公司有权向中波公司索赔，制造商检验后的结果报告、修理费用、制造商往返广州等费用的单据、发票和存根，是其索赔的必要证据，但苏黎世公司从未出示过，而只在上诉状中简单的一句“最终保险赔款仅为10万德国马克，显然十分合理”，这是远远不够的；至于苏黎世公司提出“除非被上诉人能够提出有关修理费用的相反证据，上诉人赔偿10万德国马克无可非议”，则是完全无视举证规则的主张。
综上所述，苏黎世公司在超过诉讼时效后才提起诉讼，丧失了胜诉权，且提起诉讼时尚未取得代位求偿权；中波公司对苏黎世公司所声称的货损依法免责，；苏黎世公司对其声称所遭受的损失没有提出有效的证据予以证明。中波公司为维护自己的合法权益，特提出上述答辩请求，恳请贵院依法驳回苏黎世公司的上诉请求。
[二审审判结果]
广东省高级人民法院认为：苏黎世公司、中波公司同意本案实体争议适用中华人民共和国法律，故本案适用中华人民共和国法律确认当事人之间的权利、义务关系及责任的承担与免除等。
本案系海上货物运输合同货损纠纷。中波公司作为承运人，承运广东省机械设备进出口集团公司向德国联合地铁订购的地铁车厢，依照《中华人民共和国海商法》第四十六条之规定，中波公司应当将所运货物安全运抵目的港。本案中，中波公司所运送的货物在承运途中遭到损坏，根据有关部门的检验报告所得出的结论，损坏明显是由于装于甲板间后部的重电缆盘移动所造成。
中波公司主张引起本案货物损坏的原因是“泰兴”轮途经比斯开湾遭遇8—9级大风和狂浪的恶劣天气所造成的，其对货物的损坏依法免责。正如一审判决所认定：“不可抗力是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况。但‘泰兴’轮所遇8—9级风向气象情况是可以预见的，也是航行国际航线的船舶通常所能抵御的，不属不可抗力。”
因此，本案中的8—9风浪不属不可抗力，原审的该项认定正确，予以维持。中波公司以不可抗力请求免责的主张，依据不足，予以驳回。本案货物损坏是由于货物装载、积载不当造成的，中波公司未尽到《中华人民共和国海商法》第四十八条所规定的义务，应对本案的货物的损坏承担赔偿责任。前引粤法经二终宇第320号裁定已确认苏黎世公司已支付100，000马克保险赔偿，对货物的实际损失未作认定。对本案货物的实际损失，苏黎世公司应当举出证据予以证明。苏黎世公司未能举出证明存在100，000德国马克损失的证据，故对苏黎世公司的本案存在100，000德国马克损失的主张不予支持。原审依据苏黎世公司提供能够证实的证据，认定本案的实际损失为27，400元人民币合理，予以认定。中波公司应承担本案货物损失27，400元人民币的赔偿责任。
中波公司应当依照《中华人民共和国海商法》的有关规定，向本案货物的收货人广东省机械进出口集团公司承担赔偿责任。由于本案货物由苏黎世公司承保，在货物遭受损坏后，苏黎世公司对货物作出了保险赔偿。根据《中华人民共和国海商法》第二百五十二条“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”的规定，苏黎世公司自作出保险赔偿之日起，依法享有向中波公司追偿的权利。根据本案证据材料证明，苏黎世公司作出保险赔偿的时间是1999年10月12日，故苏黎世公司的代位求偿权自1999年10月12日取得。苏黎世公司主张其作出保险赔偿的时间是1998年2月初，因此，其取得代位求偿权的时间应是1998年2月初，缺乏足够的事实依据，本院不予认可。苏黎世公司在末取得代位求偿权的情况下，以自己的名义起诉中波公司，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定。但鉴于苏黎世公司在本案审理期间作出了保险赔偿，可视为其于作出保险赔偿之日起，取得诉权。
根据《中华人民共和国海商法》第二百五十七条“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算”的规定，本案的诉讼时效期间为一年。收货人或苏黎世公司应当自中波公司交付或者应当交付货物之日起一年内提起诉讼，否则，即超过诉讼时效期间。本案中，收货人到中波公司的代理人处持提单换取提货单，即意味着运输合同关系的完结，收货人领取提货单，依据提货单发生的法律关系是一种货物保管关系。中波公司收回收货人的出示的提单并将提货单交给收货人，就是中波公司确认提单交货的行为，收货人收取提货单并退回提单就意味着收货人已从中波公司处提货，及中波公司已向收货人交付了货物，也即已完成货物占有权的转移。至于其后收货人依据提货单报关和到港口经营人仓库办理提货均与承运人交货行为无关。上诉人主张此种情形尚非交货，欠理。故本案中波公司交付货物的日期应认定为1997年11月25日。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条第二款“按照日、月、年计算期间的，开始的当天不计入，从下一天开始计算”的规定，本案诉讼时效期间应从1997年11月26日起算，1998年11月25日届满。由于苏黎世公司在1999年10月12日才作出保险赔偿，苏黎世公司在该日才取得代位求偿权，才有权利向中波公司提起诉讼，故从1997年11月26日货物交付之日起至1999年10月12日苏黎世公司取得诉权之日止，已超过一年的诉讼时效期间，苏黎世公司已丧失了胜诉权。上诉人称其嗣后取得代位权可追溯至收货人即本案被上诉人产生求偿权之日，依法无据。原审判决关于本案货物交付日期以及本案已超过诉讼时效苏黎世公司丧失申诉权的认定正确，依法予以维持。苏黎世公司关于原审判决货物交付日期的认定不正确的主张以及本案未超过诉讼时效的主张，缺乏足够的事实依据和法律依据，本院不予采纳。[page]
苏黎世公司上诉主张本案诉讼费用的收取不符合中华人民共和国最高人民法院关于诉讼费用收取的有关规定，其理由亦缺乏足够的依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。苏黎世公司上诉依据不足，依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件收费人民币51，958元由苏黎世公司承担。
案件焦点问题研究与评析
本案是关于海上货物运输合同货损的纠纷，具体地说，是保险代位求偿权的纠纷，本案争议的核心焦点，就是保险任代位求偿权的诉讼时效问题。
（一）保险代位求偿权的产生和行使要件
保险人的代位求偿权是保险公司依照《保险法》享有的一项法定权利，根据《保险法》第45条的规定，保险人的代位求偿权在第三人对保险标的的损害而造成保险事故时产生。保险人行使代位求偿权时，应当具备如下要件：
1、保险事故是由于第三者对保险标的的损害行为造成的；一般认为，这种损害为侵权损害（但笔者对此持有异议，认为既包括侵权损害，也包括违约损害）。
2、保险事故属于保险责任范围，保险公司已经向被保险人支付了保险赔偿金；
3、保险人以自己的名义向第三者主张权利；权利范围以不超过实际已经赔偿的保险金为限。
（二）保险代位求偿权的时效
对于保险代位求偿权的时效问题，法律界和保险界、理论界和实务界均存在较大的争论，主要有两种观点：
一种观点认为，保险代位求偿权的诉讼时效从属于被保险人，被保险人对造成损害的第三者的诉讼时效就是保险人行使代位求偿权的诉讼时效；
另一种观点认为，保险人代位求偿权的诉讼时效具有相对的独立性，应当从保险人履行保险赔偿责任，取得代位求偿权之日起计算，否则不利于保护保险公司的合法权利。
对于这个问题《保险法》《海商法》和相关的法律、法规及司法解释均未作明确的规定，也是未来修改《保险法》时一个需要完善的地方。
根据法律精神，笔者同意第一种观点。
笔者认为，保险人行使保险代位求偿权的诉讼时效与被保险人对造成损害的第三者的诉讼时效相同，即同时起算，同时结束。保险代为权偿权系因请求权的权利转移而取得，属于债权请求权的范畴，并不因法定或约定转移而改变其性质，被保险人对第三者的请求权是保险代位求偿权的基础，在性质上应当从属于被保险人对第三者的赔偿请求权。它的性质、内容、以及时效类别、期间的长短等要素，并不因转让而发生改变。保险人的代位求偿权是债权的法定转移，其性质为损害赔偿请求权的主体变更，保险公司可以以自己的名义直接对第三人行使代为请求权，第三人可以以原可以对抗被保险人的抗辩事由来对抗保险人。法律不支持第三人因被保险人有保险合同的存在而使自己受益，同时法律也保护该第三人不因保险代位求偿而遭受不利。如果按照上述第二种观点来理解，就意味着被保险人对第三人的损害请求权因有保险合同的存在，并因保险人行使代为请求权，而发生性质上的改变，该第三人因被保险人有保险合同的存在，其损害行为的诉讼时效就被延展，如果真的是这样，对该第三人就丧失了法律的公平。因此，保险人行使代为请求权的时效应同被保险人一样，从被保险人可以向第三人行使请求权时起算。
必须承认，在保险人行使代位求偿权问题上，时效可能比较紧张，或者说这样理解对保险公司不利，因为保险公司对被保险人的理赔也需要占用合理的时间，保险公司从受理报案、立案、查勘定损、甄别是否属于保险责任、到最后决定赔偿保险金从而取得代位求偿权需要一段较长的时间，甚至有的较复杂一点的案件在取得代位求偿权时已经超过了诉讼时效，这就要求保险公司一要重视并清晰代位求偿权的诉讼时效问题，二要注意提高工作效率，对属于保险责任的应及时理赔并取得代位求偿权，三要注意采取相应的措施，在被保险人的配合下延展诉讼时效，以保障自己的权利不丧失。
（三）关于本案
本案属于海上货物运输及相应的保险纠纷，应当适用《海商法》。《海商法》在上述保险人代位求偿权的 时效问题上与《保险法》并无二置，上述观点在《海商法》相应条款的理解上同样适用。
在本案中，二审法院认为，中波公司应当依照《中华人民共和国海商法》的有关规定，向本案货物的收货人广东省机械进出口集团公司承担赔偿责任。由于本案货物由苏黎世公司承保，在货物遭受损坏后，苏黎世公司对货物作出了保险赔偿。根据《中华人民共和国海商法》第二百五十二条“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”的规定，苏黎世公司自作出保险赔偿之日起，依法享有向中波公司追偿的权利。根据本案证据材料证明，苏黎世公司作出保险赔偿的时间是1999年10月12日，故苏黎世公司的代位求偿权自1999年10月12日取得。
苏黎世公司主张其作出保险赔偿的时间是1998年2月初，因此，其取得代位求偿权的时间应是1998年2月初，由于缺乏足够的事实依据，未被法院认可。相反，法院认为，苏黎世公司在末取得代位求偿权的情况下，以自己的名义起诉中波公司，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定。但鉴于苏黎世公司在本案审理期间作出了保险赔偿，可视为其于作出保险赔偿之日起，取得诉权。
根据《中华人民共和国海商法》第二百五十七条“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算”的规定，本案的诉讼时效期间为一年。收货人或苏黎世公司应当自中波公司交付或者应当交付货物之日起一年内提起诉讼，否则，即超过诉讼时效期间。本案中，收货人到中波公司的代理人处持提单换取提货单，即意味着运输合同关系的完结，收货人领取提货单，依据提货单发生的法律关系是一种货物保管关系。中波公司收回收货人的出示的提单并将提货单交给收货人，就是中波公司确认提单交货的行为，收货人收取提货单并退回提单就意味着收货人已从中波公司处提货，及中波公司已向收货人交付了货物，也即已完成货物占有权的转移。故本案中波公司交付货物的日期应认定为1997年11月25日。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条第二款“按照日、月、年计算期间的，开始的当天不计入，从下一天开始计算”的规定，本案诉讼时效期间应从1997年11月26日起算，1998年11月25日届满。由于苏黎世公司在1999年10月12日才作出保险赔偿，苏黎世公司在该日才取得代位求偿权，才有权利向中波公司提起诉讼，故从1997年11月26日货物交付之日起至1999年10月12日苏黎世公司取得诉权之日止，已超过一年的诉讼时效期间，苏黎世公司已丧失了胜诉权。笔者认为，本案二审法院的认定是正确的。[page]
（四）其他节点问题。
此外，本案的节点问题还涉及“不可抗力”的界定问题、海上货物运输赔偿请求权诉讼时效的起算问题等，对保险公司处理此类案件均有重要的借鉴意义。
