[案情]
2005年4月25日,原告夏X与被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》。该合同第七条规定，被告应于2005年11月30日前将验收符合本合同约定的合格商品房交付给原告。2005年11月25日，被告电话通知原告可以收房，原告于2005年12月5日签收了交房确认书，但原告发现被告交付的商品房，一是不符合《商品房购销合同》附件二第3条和第5条所列的交房标准，单元楼梯没有建成约定的花岗岩踏步，窗户未按约定安装隐形纱窗;二是不符合原告与被告在合同的补充协议第2条中约定的绿化及公共设施要优于模型效果图和宣传资料，小区东边一侧仍在作业开挖管道，幢与幢间废土堆积，人员难以通行，中心广场毛坯刚成型，未种任何花草树木。这些不仅不符合双方在合同补充协议中约定的交房条件，也不符合一般入住所要求的最基本条件，令原告大失所望，认为被告所交付的房屋明显不符合合同约定，“楚雄商业城的模型效果图上有一幅中央水景广场音乐喷泉的宣传画，中心广场有水池、喷泉、花圃、花坛图案、欧倍德大道的水池、水带的图案”。原告认为当初以高出1—2万元预购靠近中央水景广场的9号苑，是因为能看到中央水景广场的音乐喷泉，在楚雄商业城的宣传手册中，还有绿化景观及公共设施的宣传说明书。因此，原告拒绝办理房屋交接手续。事后，原告多次与被告协商未果，于2006年5月1日双方办理了住房交接手续。原告认为，被告虽然按时通知原告收房，但被告在约定交房日未能提供符合合同约定条件的商品房，其实仍是逾期交房。依照建设部《商品房销售管理办法》第三十条：房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。现被告未能按合同约定按时交房给原告，依此规定，被告理应依合同约定承担违约责任。同时《商品房购销合同》第九条也明确规定了逾期交房的违约责任：逾期30天后，即被告按已付款的0.1%乘以逾期天数向原告支付违约金。原告于2006年5月1日办理房屋交接手续，从合同约定的交房日期(2005年11月30日)算至实际交接日，被告逾期交房150天。原告已在合同约定期内付清房款296000元，因此被告应赔偿原告逾期交房违约金44400元。依最高人民法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。并且原告与被告签订的《商品房购销合同》附有合同补充协议，在补充协议第2款中明确规定绿化、公共设施要优于模型效果图和宣传资料，按照补充协议约定，绿化景观及公共设施要优模型效果图和宣传资料。但被告建好的绿化景观和公共设施仅仅是种上几棵树和修砌几个普通的花圃，已建好的绿化景观和公共设施严重缩水。现实与模型效果图等宣传资料有天壤之别，被告已违反了合同中的承诺。依《商品房购销合同》第十三条第三款的规定：单方变更合同约定的，守约方可以向违约方要求合同标的金额10%的违约赔偿。原告支出了更高的房价，却没有得到相应的对价，故被告应按合同约定赔偿给原告合同标的10%的违约赔偿金，即29600元。综上所述，由于被告未严格按照双方签订的合同履行义务，违反合同约定，已构成违约，请求人民法院判令被告承担逾期交房的违约金44400元(296000×0.1%×150天);赔偿原告绿化景观及公共设施违约金29600元(296000×10%)。本案诉讼费由被告承担。
[一审裁判]
楚雄市人民法院审理认为，原告夏X与被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司于2005年4月25日签订了1份《商品房购销合同》，约定原告夏X预购被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司，位于楚雄经济技术开发区楚雄商业城一期，欧倍德大道组团第9号苑第3单元，3-4层C-1号框架房，该商品房总价款为296000元，建筑面积为172.2平方米，被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司应于2005年11月30日前向原告夏X交房，单方提出解除合同或者变更本合同约定的，守约方可以向违约方要求合同标的金额10%的违约赔偿，合同还对逾期付款、逾期交房的违约责任等事项作了约定，同时双方在合同补充协议中约定绿化、公共设施要优于模型效果图和宣传资料等内容。合同签订后，原告夏X按约支付了购房款296000元。建设中，被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司在未告知原告夏X的情况下，将中心广场一带由宣传资料图片中的喷水池、水景观、花圃改建为香榭丽舍牌坊，还将欧倍德大道北段，由宣传资料图片中的水池、水带改建为几个长型的绿化带。一审法院认为，被告擅自对宣传资料中的绿化景观、公共设施建设作了变更，已构成违约，应按合同约定承担支付违约金的责任，原告要求被告支付未按合同约定提供绿化景观的违约金的诉讼请求成立，予以支持。原告认为被告所交付的房屋的单元楼梯没有建成约定的花岗岩踏步，窗户未按约定安装隐形纱窗，但未提交证据证实，对此主张不予支持;被告在合同约定的期限内通知原告交房，原告认为被告交付的房屋及环境不符合合同约定拒绝收房，因原告已就此事项向被告主张违约金，并且原告于150天后办理住房交接手续，系原告在一定程度上放任了损失的扩大，故对原告要求被告支付逾期交房违约金的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院〈审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释〉》第三条之规定遂判决由被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司支付给原告夏X违约金29600元;驳回原告夏X的其他诉讼请求。案件受理费2730元，其他诉讼费1850元，合计4580元，由原告夏X承担2748元，被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司承担1832元。
上诉人云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司诉称：一、原效果图上有关绿化景观及公共设施的图样并不是具体确定的，原宣传资料、效果图并不是工程设计图，没有有关建筑尺寸、材料、工程量等标注，缺乏可操作性，双方在订立的合同中对公共及绿化设施优于模型效果图和宣传资料，优于的范围、程度、内容未作说明，一审漏列了这一事实;二、原宣传资料上已注明“图片仅供参考，以政府批文为准”和“以实际为准”的字样，其说明宣传资料、效果图上有关绿化景观和公共设施的样式不是最终的方案，而规划部门认可并验收的方案是实际建好的方案;三、除原宣传资料、效果图之外，双方在补充协议第二条有特别规定，应按特别约定履行，同时约定“绿化、公共设施优于模型效果图和宣传资料”，并不是说不可改变原效果图和宣传资料，故认定上诉人违约是错误的,请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。[page]
[二审裁判]
楚雄彝族自治州中级人民法院审理认为：云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司以广告和宣传资料的形式进行商品房的销售，根据法律的相关规定，其性质属要约邀请，并不是实质意义上的要约，但云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司与夏X签订合同和补充协议后，双方应按合同约定履行自己的义务，夏X按约交纳了购房款，云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司亦应按约交付合同约定的房屋及小区绿化环境。云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司未按合同约定“绿化、公共设施要优于模型效果图和宣传资料”承诺履行，擅自对宣传资料中的绿化景观、公共设施作了变更，应按合同约定承担支付违约金的责任。对于云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司上诉称原效果图上有关绿化景观及公共设施的图样并不是具体确定的，原宣传资料、效果图并不是工程设计图的辩解，与事实不符，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人的请求不能成立。
2007年2月27日，楚雄彝族自治州中级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。
[评析]
在商品房买卖过程中，人们因相信广告而上当受骗的事经常发生，各种传媒也不断披露或名不副实，或夸大其词，甚至是瞞天过海的广告事件内幕，房地产开发企业也因此受到一定的惩处，但其受到惩处的损失与因虚假广告而产生的收获相比微乎其微，房地产开发企业感觉不到痛痒，仍我行我素。本案中双方当事人争议的焦点在于商品房的销售广告和宣传资料是要约邀请还是要约，被告在建设中更改宣传资料确定的建设内容是否违约。
首先，商品房的销售广告和宣传资料在性质上为要约邀请，这是《合同法》第十五条第一款的规定。但也有例外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约……”。在本案中云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司，在商品房销售和宣传资料所作的说明以及销售人员对该套房屋销售所作允诺，对夏X购买该商品房合同的订立以及房屋价格的确定产生了重大影响，同时，双方在合同补充协议中约定绿化、公共设施要优于模型效果图和宣传资料，因此，就本案而言被告在补充协议中对原告个人所做“绿化、公共设施要优于模型效果图和宣传资料”的承诺，以及该套房屋位置优于其他房屋，才以高出其他房屋1至2万元价格申购该房。所以，可以认定被告对夏X的商品房销售广告和宣传资料已符合合同法规定的要约的条件。其次，商品房预售区别于现房销售的最大特征，是交易发生时作为标的物的商品房尚未建成，买受人只能借助出卖人提供的资料、通过想象来认知所购房屋的情况。原告作为消费者，在交易中处于弱势地位，对其所购房屋的具体情况只能通过被告的口头和书面描述得到认知。本案被告不仅在中心水景广场效果图的宣传资料中，标明了喷泉水带、水景观等图案，而且在与原告签订的补充协议中又作出承诺。但是，在建设中被告在未告知原告夏X的情况下，将中心水景广场一带由宣传资料图片中的喷水池、水池、水带、水景观、花圃改建为香榭丽舍牌坊和几个长型的绿化带，其实物与效果图差距较大，景观建设严重缩水，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”。及被告在补充协议约定的内容，已构成违约。
该案案号为：(2007)楚中民终字第3号
