所谓格式条款，是指由当事人一方为与不特定多数人订约而预先拟定的，并且不允许相对人对其内容作变更的合同条款。格式条款总是由一方当事人在未与对方协商的情况下事先拟定，重复地使用。包含有格式条款的合同被称为格式合同。［1］自20世纪以来，随着社会经济的发展，格式合同的数量不断增加，成为现代合同类型中的重要形式。但格式合同是一把双刃剑：一方面在竞争性行业中的标准格式合同可以通过节省消费者和生产者签订特定促销合同的交易成本而提高效率；［2］另一方面格式合同的出现对契约自由原则产生巨大冲击，“要么接受，要么走开”成为相对人面对格式合同要约的全部选择，使提供格式条款的一方通常成为较为有利的一方。于是，在格式合同的利弊之间寻求一种基本准则，趋利避害，成为法律的一大任务，而格式条款订入合同的法律规则就是其中的重要内容。合同因主体的差异可区分为消费者合同与商业性合同：消费者合同的主体是消费者和经营者，交易标的物是商品或服务，主体之间交涉能力和注意能力差距较大；商业性合同的主体是经营其营业种类的商人，交易标的物在营业项目的范围内，主体交涉能力和注意能力没有差别或差距甚小。相应地，格式条款订入合同的法律规则因消费者合同与商业性合同而有所区别。
一、格式条款订入消费者合同的法律规则
(一)积极要件
1.格式条款的使用人必须合理地提请消费者对该格式条款加以注意。判断格式条款的使用人是否达到合理的程度，可依据以下因素：
(1) 文件的外形。文件的外形须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意（通知或公告）即不充分。简单地说，就是必须给人以“文件”之感而不是“收据”之感。如果文件是一种接受它的人很少可能预料到会含有条件，例如，如果文件系由那种有理智的人认为仅仅是作为凭证或收据的票证，那么就不能说在这种情况下所给予的通知是合理充分的。这种文件是梅利什大法官在帕克诉东南铁路公司案中所设想的。他说： “我想可能有这样的情况，即，在商业交易过程中，一方当事人将含有文字的文件提交给另一方当事人，这里收到该文件的当事人认为其中的文字并不是条件而且一眼不瞧地置于衣袋内会是十分合理的。例如，一个驱车经过高速公路收税关卡的人收到一张缴纳通行税的票证，那么他即应合理地认为该票证的目的是，他在其他高速公路收税关卡出示此证即可免交通行税，实际上他一眼不瞧地将他装入衣袋。”［3］
(2) 提请注意的方法。依特定交易种类的具体环境，可使用个别提请注意和公开张贴公告提请注意两种方法。其中个别提请注意是原则，公开张贴公告提请注意是例外。只有在个别提请注意在事实上有困难时，才可以用公开张贴公告的方法，其常用于停车场、自动贩卖机和公共交通运输等场合。在汤姆森诉伦敦-米德兰-苏格兰铁路公司案中：［4］原告没有看到条件即付钱与她的侄女，托她买一张铁路旅游车票。票的正面印有“请看背面的条件”。背面是让读者注意该公司的时间表，其中有公司对不论何种原因造成的损害、重大过失或其他损失不负责任。结果原告由于该公司的所谓的疏忽而受了损害。上诉法院的判决认为所提出的注意虽然是间接的，却是合理充分的，因为在票的正面明显地提醒了所公布的条件。
(3) 清晰明白的程度。即提请相对人注意的文字或语言必须清楚明白。首先，在格式条款使用人进行个别提请注意的场合下，若提请注意的文字或免责约款本身已被污损，则不能产生提请注意的效果。其次，在公开张贴公告提请注意的场合下，由于其是个别提请相对人注意的一种权宜之计，因此其提请注意除必须鲜明清晰以外，适用这种方法提请注意的主体范围也不宜过分扩大，一般仅限于停车场、自动贩卖机和公共交通运输等。且须悬于订约地点，字迹清晰，标志醒目。 [page]
(4) 提请注意的时间。格式条款使用人提请相对人注意的行为必须是在合同订立之前或订立过程中。如果在合同订立后再提示注意，则该条款不能成为合同内容。例如， Thornton v. Shoe Lane Parking,Ltd.一案中，［5］原告进入一自动停车场，无管理员看守，而以投币取得一张票。票上载有“依……上载之条款”字样，但原告如欲了解其所载为何，必须走一段路，原告并未前往。嗣后，原告因意外事故而受伤，乃诉请被告赔偿。被告即以免责条款作为抗辩。法院则认为在以机器为交易对象时，当其投币于机器时契约即成立，原告对此毫无转圜之余地。因此，契约之内容应以机器附近所明示之条款为主，而不及于票上所载之内容。
(5) 提请注意的程度。即格式条款使用人提请相对人注意的程度必须能够引起一般相对人的注意。对于提请注意所应达到的程度，主要有两种观点：客观说认为提请注意是否具有“合理性”，是客观问题，应以格式条款适用之一般相对人，凡其“提请注意”足以提请一般相对人注意者，其提请注意即为合理。此说之主要理由是格式条款原为该特定法律行为之可能相对人而设计，其提请注意之方法亦足以提请此类相对人注意为已足；折衷说认为，原则上提请注意之程度固然以足以提请该格式条款所拟适用之一般相对人之注意为已足，个别相对人存在之缺陷，如瞎子、文盲，应不在考虑之列，但是该等缺陷为格式条款使用人所明知者，不在此限。［6］从各国立法与司法实践来看，绝大多数采客观说，笔者也赞同此说。
2. 向消费者提供合理的机会，使其了解格式条款的内容。格式条款的使用人必须提供相对人合理的机会，使其有充分的时间了解该格式条款的内容，同时，还要将载有格式条款的地点和方法通知相对人，以便相对人能够利用机会知道其内容。如果以个别提请注意的方法提请相对人注意的，一般应于提请注意时将格式条款一并交给相对人阅读，至于相对人是否阅读了条款，则在所不问。如果以公开张贴公告提请注意的，应将格式条款一并公布。
3. 格式条款订入合同必须经消费者同意。消费者同意将格式条款订入合同，可采用明示方式，也可采用默示方式。一般以明示同意为原则，如果根据交易的实际情况或者交易惯例或者双方当事人的约定，也可以以默示方式作出。明示同意是以书面或言词声明将格式条款订入合同，通常是在格式合同上签名，但也可能是以他页附加于某处，而且签名视为已经同意；默示同意是指格式条款使用人明示格式条款，并已给予相对人合理机会了解条款内容，相对人没有作出反对的意思表示。当然，默示同意只是一种推定，相对人若有异议，须负举证责任。
(二)消极条件
格式条款订入合同的消极条件是指格式条款不能被认为是不寻常条款或者异常条款。如果格式条款过分异常，以至于无法期待对方预期该条款出现于合同所运用的交易种类时，该条款视为未订入合同。这一原则的理论基础在于，格式条款是规范当事人日常交易的权利义务，对方必然期待该格式条款所载条款适用涵盖该合同文本所涉及的特定交易种类的各方面，因此对方可以被要求对此等条款熟稔。反之，如果要求对方对于该合同条款相左的条款也应予以注意并表示异议，否则该类条款即订入合同，并对对方发生拘束力，则很不公平。许多国家或地区立法明确规定，格式条款如属异常条款，则不构成合同内容。如1976年《德国一般契约条款法》第3条规定：“一般契约条款之条文，依客观情形，尤其是由契约外观衡量显示异乎寻常，以致相对人以不考虑接受者，不能成为契约之一部分。”判断某一格式条款是否为异常条款的标准，德国学说认为，应当考虑以下两个因素： (1)格式条款因该条款的存在而脱逸法律行为所属模范合同的程度；(2)格式条款提供人明示的方法及提供人隐藏该条款，防免相对人注意该条款的方法。而《国际商事合同通则》则规定，应当根据该条款的内容、语言和表达方式来判断其是否为异常条款。 [page]
二、格式条款订入商业性合同的法律规则
商业性合同与消费者合同相比，重要的区别在于其主体双方都是商人，都被推定为具备相当的商业知识和经验，在交易的过程中能充分理解交易的真实情况，有足够的实力来保护自己的合法权益。因此，格式条款订入商业性合同与订入消费者合同的不同主要有以下两点：(1)格式条款订入商业性合同适用民法的一般缔约理论； (2)格式条款可以因“系列交易理论”、“特定种类的商业实务”或“商业惯例”的适用而订入合同。系列交易理论是指当事人因多次交易均使用同一内容的“特定条款”，使当事人产生信赖关系。因此格式条款除非明白地被排除，不待约定即当然订入合同。系列交易理论以该交易行为具有“规则性”和“一致性”为要件。所谓规则性，是指当事人频繁地、继续地为当事人营业种类的合同。所谓一致性，是指当事人缔约所采用的格式条款内容相同。系列交易理论以相对人知悉该格式条款的存在为已足，无须确实了解格式条款的内容。
如果格式合同已经成为某个行业的正常操作实务，则此种格式条款对于规则地与从事该行业的人为交易的对方而言，视为订入合同。此种行业多为运输业和仓储业。如果以格式条款已成为某种交易的 “既成惯例”，则不论对方是否已经知悉或应该知悉此种惯例，格式条款均成为合同的组成部分。
三、完善我国《合同法》第39条的设想
我国《合同法》第39条第1款对格式条款订入合同的法律规则作了规定： “采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”尽管该规定对于规范格式条款订入合同起到了积极作用，但其仍然存在以下不足：
1. 我国《合同法》第39条仅规定了格式条款使用人对免除或限制其责任的条款进行说明的义务，而对其他格式条款订入合同不作任何特别限制，这不仅不利于保护相对人特别是普通消费者的合法权益，因为某些格式条款不一定是明确免除或限制使用人的责任，但确实对相对人不公平，另一方面，也与我国现有有关立法相违背，如我国《保险法》第18条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。”
2. 由于消费者合同与商业性合同有着一定的区别，因此立法对于格式条款订入消费者合同与商业性合同的法律规则应有所区别，这样既可以很好地保护处于弱者地位的消费者，又可以提高商事交易的效率。而我国《合同法》第39条对此并没有进行区别对待，这不利于合同当事人合法权益的保护。
3. 我国《合同法》第39条对格式条款订入合同的要件规定地不尽合理。1976年《德国一般契约条款法》第2条规定了一般合同条款订入合同的积极要件，即“于下列情形，一般合同条款始成为契约之一部。(1) 条款利用者于订约时明白呈示其条款、或由于缔约之方法至明示有相当困难时，将一般契约条款悬挂于订约所在得清晰可见之处且指明之。（2）使相对人在可得期待之程度内能明了其内容，以及相对人对其效力同意者。”该法第3条规定了一般合同条款订入合同的消极要件（见上文）。而我国《合同法》第39条只规定了格式条款订入合同的积极要件而没有规定消极要件，这对于合同相对人实为不利。同时，就积极要件而言，《合同法》的规定也不尽完善：(1) 格式条款订入合同除了使用人应以合理的方式提请相对人注意外，使用人还要使相对人能够以通常合理的方法了解格式条款的内容，并征得相对人的同意，对此第 39条没有规定；(2) 依第39条的规定，格式条款使用人所负说明义务应以相对人提出要求为前提，而我国《保险法》第17条规定：“保险合同中规定有关保险人责任的免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”即保险人的说明义务的产生并不以投保人提出要求为前提。而第39条的规定对相对人的保护显然不周。(3) 提请注意义务履行到何种程度才算合理，第39条并没有规定。笔者认为，应从上文所述的文件的外形、提请注意的方法、清晰明白的程度、提请注意的时间、提醒注意的程度五个方面进行判断。 [page]
4 . 我国《合同法》第39条没有规定未尽提请注意和说明义务的举证责任由哪方承担。由于这是涉及到格式条款能否生效的关键问题，因此，笔者认为，从保护格式条款相对人特别是普通消费者的角度出发，应该由格式条款的使用人承担该举证责任。
5. 我国《合同法》第39条没有规定未尽提请注意和说明义务的法律后果，这使得法律规范极不完善。笔者认为，格式条款使用人违反此义务的，应导致格式条款无效。
注释：
韩朝炜，男，第一中级人民法院民四庭助理审判员。
［1］ 王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年版，第189页。
［2］ ［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第385页。
［3］ ［英］A.G.盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第148页。
［4］ 前引［3］，A.G.盖斯特书，第146页。
［5］ 转引自［台］杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第294页。
［6］ ［台］刘宗荣：《论免责约款之订入定型化契约》，载《民法债编论文选辑（上）》，台湾五南图书出版公司1984年版，第258页。
