格式合同中的霸王条款浅析

更新时间:2013-01-11 19:46 找法网官方整理
导读:
一、格式合同霸王条款出现的社会原因分析随着经济的发展,我国格式合同应用十分广泛,涉及公用事业、出版业、银行业、保险业、交通运输业等等。这与我国经济发展的特点和经济体制有很大的关系。建国后,我们建立了高度集中的计划经济体制,实现国家对国民经济的领导和

  一、格式合同霸王条款出现的社会原因分析

  随着经济的发展,我国格式合同应用十分广泛,涉及公用事业、出版业、银行业、保险业、交通运输业等等。这与我国经济发展的特点和经济体制有很大的关系。建国后,我们建立了高度集中的计划经济体制,实现国家对国民经济的领导和管理,没收官僚资本,对关系国计民生的行业银行、公路,邮电,航运进行垄断经营,私营资本主义工商业国营化之后国有资本经营形成相对规模的行业性垄断,这就具备了推行格式合同的前提和必要性。在计划经济体制下,计划生产指令其实也是一种格式合同的形式。再者,改革开放后市场经济迅速发展,个体私营经济迅猛起步与扩张,使得商品交易与交换日益繁荣。特别是这些年来,我们鼓励政企分离兼并中小企业,强强联合组建集团公司,出现了大量的垄断经营集团,格式合同的应用范围被拓宽了,这是格式合同出现的重要条件。

  另外,我国某些行业诸如公用事业建立的过程中与政治有着千丝万缕的联系,在本行业更是没有竞争,我国地方保护主义盛行,许多应由企业通过订立一般合同进行的交易而由某些行政机构制定规范表现出来形成条块分割,借助垄断强买强卖,侵犯消费者利益的霸王条款得不到应有的制裁,格式合同中霸王条款便成为维护行政商业垄断排斥竞争的工具。另外,格式条款和规范界限不清,许多公用事业单位部门制定各种条款并冠之以规范立法,并作出利己解释,致使许多不公平不合理的格式合同往往能够在垄断部门的规范中找到根据。我们来看这样的几个例子,旅馆的登记卡上印有“丢失贵重物品本店盖不负责”,发报须知上“由于邮局原因造成电报稽延错误以至失效的,邮电局应按规定退还报费,但不承担赔偿责任”,诸如此类的不公平不合理条款广泛的影响我们的日常生活,阻碍经济发展,这也是我们要对其进行规制重要而又根本的原因。

  由于长期的政企不分,高度集中的计划经济体制,使我国格式合同广泛应用于社会各行各业的同时,又具有十分浓厚的政治特色,他们往往利用自己的经济政治优势地位订立合同,制定一些利己的条款甚至自己出台相关后果的处理措施,更有甚者被冠以法规的名号,特别是我国加入世界贸易组织,伴随着社会主义市场经济持续发展与完善,格式合同得到更加广泛的使用,在大力促进经济发展与市场贸易繁荣的同时,我们不得不对它的付面影响给予高度的重视。

  1、霸王条款出现是由于订立合同时,排除了相对人选择与协商的可能性,在事实上形成了对相对人的强制,这就使得缔约地位的平等掩盖了事实的不平等,使当事人处于更加不利的地位,也违背动摇了民法合同法的基本原则,最典型的就是契约自由、平等公平、诚信原则,损害了消费者的正当权益。由于提供格式条款的一方在经济方面具有绝对的优势,它可以将条款强加给对方当事人从而使对方失去讨价还价的机会,

  2、霸王条款出现是由于订立合同时,条款是由制定方预先提出,相对人无从参与制定或决定合同内容的过程。虽然从表面看,相对人接受了合同条款,但其背后却是相对人被迫屈服强大垄断企业及其他组织经济势力的事实。正如一个西方经济分析家形象尖锐的描述:一个普通者与一个公司的交易无疑是一个手无寸铁者和在一个手持尖刀顶着其喉咙的强者面前完成交易,在实践中某些合同出现“霸王条款”,直接损害相对人的利益,造成利益失衡,引发一系列法律纠纷问题。“当一个向公众供应货物或提供服务的团体,能够把握住自己起草的合同条款时,的的确确事实是,它可以随心所欲地、简单地把关于合同和民事侵权行为的责任法律抛在一边 ”。

  因此,如何在坚持民法与合同法的基本原则下,健全格式合同立法、司法、行政、法律监督等综合调控,防止霸王条款出现,维护合同公平正义,保护广大消费者利益是我国法制建设所面临的艰巨任务。

延伸阅读:【格式合同】格式合同的概念与特征

  二、从格式合同的法律特征看霸王条款的表现。

  格式合同主要有以下几个特点:

  1、格式合同的有关条款全部或部分的由当事人一方预先拟订,具有预先制定性和单方决定性。

  这一点是不同于一般合同是由双方当事人共同协商拟订的。格式合同的拟订在法律实践中有三种情况:

  (一)是由合同当事人即在经济实力上占有明显优势的企业或集团单方制定。

  (二)作为企业或企业集团与作为交易对象的顾客共同参与制定。

  (三)由不属于交易当事人中任何一方的第三人、具有专门知识或法律赋予的权力就特定交易而拟订。第一种情况采用的最为普遍。

  2、格式合同具有不可修改性、稳定性、重复性。

  格式合同条款一经拟订,在相当长的时期内具有稳定性,不能随意修改,欲与之缔结合同的当事人只有完全同意才能成为缔结的一方当事人,不能就合同条款讨价还价。当事人在主动自愿表示订立格式合同的意思表示时,视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。

  3、格式合同的要约具有广泛性、持续性、细节性、承诺方的不特定性。

  广泛性是指,合同要约总是向不特定的多数人发出的,而非针对某一特定对象,格式合同内容为供多数契约之用的本质。持续性是指要约总在较长时间内发生效力,在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性就是指该要约一般包括了合同的全部条款,无须也不允许对方承诺是对要约加以任何修改。

  4、格式合同内容具有规范性,完备和定型化的特点。

  (一)格式合同的条款一般是经过较长时间反复运用与实践后总结出的,具有客观性和科学性。

  (二)格式合同的订立针对的不是特定人,而是欲与预先拟订合同方定约的不特定的所有人。

  (三)格式合同的订立接受合同法规的规范,有一些是专门部门或具有专门知识的人员或组织行业机构制定的,具有一定的科学性,能够正确反映所涉行业的客观规律与特殊要求。

  5、在格式合同的拟订中使用人占有决定的经济、政策、行政、市场规模优势、身份优势,相对人处于弱势。地位上存在着不公平。

  使用人利用在经济或其它方面的绝对优势地位,使其可以将预定的格式条款强加于对方,从而排除双方协商的可能性。表现在法律和事实上的垄断。法律上的垄断是指根据法律规定而对特殊行业或领域享有独占经营权。诸如天然气,水,电,保险,邮政,海上运输,等行业的垄断经营,他们根据法律规定而享有垄断经营权,几乎没有竞争对手,事实上的垄断地位指一方依据经济实力等条件而在事实上形成的垄断性经营地位。如银行、保险、远洋运输等行业。当事人的这种垄断地位常常被称为“契约环境的不公正”。

  6、格式合同的以书面明示为原则。

  合同多是由提供商品或劳务的一方印制成书面的形式以便使用和当事人了解。在实践中并非能够排除非书面形式的格式合同,但有一些学者认为美容美发合同就是一例。也有学者认为以美容美发合同来表明格式合同不以书面明示为限的事实是欠缺说明力的,在实际生活中,特别是在一些不是很正规或上档次的美容美发店中进行消费是可以进行讨价还价的,以至最后形成一致协议。所以美容美发合同在这方面法律证明力不足。

  7、格式合同在应用上具有反复使用性的特点。

  我们从格式合同的概念中不难看出,格式合同是为了反复使用而预先拟订的。正是反复使用的这一特点才需要我们预先拟订出来,否则预先拟订出来也就失去了它的意义。

  由此我们可以看出格式合同的本身特点对合同自由原则相对限制,违背了契约自由原则是霸王条款出现的根本原因。

  霸王条款主要有以下几种表现方式:

  1、减免责任、逃避经营者应尽义务。

  “由于某某原因,本公司概不负责”,这是多数服务协议中最常用到的一句话。其实,所谓“某某原因”多为厂家或商家的随意规定,并非法律意义上的免责条款。旅行社旅游合同中,有“在不减少景点的前提下,甲方(经营者)保留对行程进行调整的权利。”(北京神舟国旅集团),就是说旅行社可单方改行程,还有遇意外只找保险公司,实际上有的事故是由于旅行社原因造成,要承担相应的赔偿责任。

  2、违反法律规定、任意扩大经营者权利。

  “一些经营者一方面加重消费者的责任,另一方面扩大自己的权利,使双方在权利义务上更加不对等。”北京大学副校长、全国政协委员李星说。电信在办理小灵通与电话捆绑业务合同中,规定2年期限,小灵通遗失未缴费,要把2年的固定话费缴齐,还加收迟交的滞纳金,任意扩大经营者权利。旅游合同“因人力不可抗力造成的行程变更、延误所产生的费用由客人自理。”(北京云麓旅行社),合同签订后,旅行社和游客是完全平等的民事主体,二者的权利义务对等。遇不可抗力时兴规定游客一方需要承担损失,未免有点霸气。

  3、排除、剥夺消费者的权利。

  有的经营者通过格式条款,事先拟定消费者放弃权利的条款,以此为自己免责。有的经营者任意单方面修改合同,剥夺消费者原本享有的权利,如去年许多银行对以前办理银行卡的客户收取年费问题。有线电视《用户须知》规定:用户必须按规定自觉向本台缴纳收视维护费,不得拖欠或拒付。1-3月份为年度收费时间,逾期3个月不交费者,切除信号,需重新使用者,必须另行申报,缴纳开通手续费50元。

  4、权利义务不对等、任意加重消费者责任。

  像很多城市里的空调巴士,开着空调时车票比普通公共汽车贵一倍,不开空调还是那么贵。消费者付出了代价,却没有享受到应有的权益。有的商品房《认购书》规定:甲(经营者)、乙(消费者)双方洽谈不成或乙方要求解除合同,由甲方将已收取的预宁夏退还给乙方,并按预定金的100%收取手续费,任意加重消费者责任。

  5、利用模糊条款、掌控最终解释权。

  只要协议上注明“本公司拥有最终解释权”这句话,经营者就算有了“挡箭牌”,无论消费者对产品或服务提出何种质疑,经营者也可以朝着向自己有利的方向,一“解”而化之。

  三、格式合同霸王条款的规制

  既然霸王条款是生产者或是经营者以自己的独立意志在格式合同中规定的,所以减少或是避免霸王条款的出现就转为对格式合同制定者或提供者行为的规范和制约。故本文将旨在减少或是避免霸王条款的出现而对格式合同制定者或提供者行为的规范和制约界定为霸王条款的规制。至于规制方式,通常认为主要有:消费者自己的“反霸”能力、企业的行业自律、相关组织的监督以及规制,但效果各异。下面分述之:

  (一)、 消费者自己的“反霸”能力 与商家直接联系的是消费者自己。

  如果消费者自己具有很强的免“霸”能力,就没有霸王条款的存在了,也就没有这么多人深受其害了。可惜的是,绝大多数的消费者在“反霸”方面的能力都比较弱,甚至是相当得弱。究其原因,是消费者法律知识与维权意识不够;这一点,在广大更是十分地普遍。所以,为了切实地维护自己的权益,我们在接受格式合同之前,一定要咨询专业法律人士,或是直接请个法律顾问。如果都没条件的话,至少要自己去找些法律资料来翻翻吧,比如法制日报。这样,多少可以在一定程度上提高格式合同提供着的机会成本。但在,只有极小一部分人具有这种能力。因此,单靠消费者自己“反霸”是根本解决不了问题的。

  (二)、 企业的行业自律

  行业自律是指合同制订方或同业工会对其使用的格式合同的自行检查,以防止不当条款的使用。,甚至有人提出通过建立诚信体系,培养经营者的诚信意识来防止“霸王条款”的出现。这种想法是令人向往的,但现实吗?我们要知道,人的本性是恒定的。不是有俗语说,“江山易改,本性难移”吗?尤其是在行为中,人的这种“趋利弊害”的本能,更是“难移”的,因为他总在追求利益的最大化。所以有人说“不是最好的办法”。

  (三) 相关组织的监督

  主要是中国消费者协会。它是维护消费者权益的组织,以为消费者服务为宗旨。它为消费者做了很多实在而具体的工作。它不时地披露生产者和经营者损害消费者权益的信息;也不时地披露垄断企业格式合同中的霸王条款。这对于提高消费者维权能力,尤其是帮助他们认清霸王条款的不合法本质,提高他们的“反霸”能力,发挥了重要作用。同时也在一定程度上警示了违规商家。新华社杭州12月4日电,中消协4日联合定金省消费者协会,公开披露了人寿险格式合同中的四大“霸王条款”及其典型表述,并加以点评。 但消协的这种披露只是一般监督,它没有权力制止企业的这种行为,也不能以强制力对它进行处罚。

  (四)法律规制

  所谓法律规制,简言之,即通过法律手段对格式合同制定者和提供者的行为进行规范和制约,以避免霸王条款的涉入。相对前面几种方式而言,通过法律对霸王条款进行规制是可能的,也是最为有效的,原因有三:

  其一,法律的利导性。我们都知道,法律具有利导性,它通过规定人们的权利和义务来分配利益,人们的动机和行为。法律规定的权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为,并且诱使利己动机转化为合法行为并产生有利于社会的效果;而义务则以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为,使人们从有利于自身利益出发来选择行为。由此,经营者可以知道哪些是可以做的;哪些是不能做的,否则它就得承担由此引起的不利后果。

  其二,法律的国家强制性。法律不同于其他社会规范,它具有特殊的强制性,它是以国家强制力为后盾的,由国家强制力保证实施。也就是说,不管人们的主观愿望如何,人们都必须遵守法律,否则就会招致国家强制力的干涉,受到相应的法律制裁。

  其三,人的行为的理性性。人是理性的,他在采取某一行为之前总会考虑到自己行为的成本与收益。违反法律而遭制裁是其行为成本的重要组成部分。当这一成本足够大时,他就会考虑不实施此行为,因为人具有“趋利弊害”的本能,他总会以法律为自己最低限度的行为准则。但是,如果作为其行为成本的法律制裁明显小于其违法行为所可能获取的利益,这时的法律就不会是他的最低限度的行为准则了——基于人所特有的“趋利弊害”的本能,他难免不“红杏出墙”。所以,在法律足以抑制格式合同制定者或是提供者不诚信行为的时候,“霸王条款”就会悄然远离我们消费者,契约正义与交易安全也会回归我们的经济生活。

  四、格式合同霸王条款的预防

  格式合同的广泛应用是世界各国当经济发展的一个共同特征,也是我国经济体制转轨的必然要求。处于经济转型期的中国必然在较长时期内面临市场行为不规范的状况,由于法律规则的不完善导致个别企业违反诚实信用的市场道德,为获取利润而利用霸王条款来损害消费者的利益。中消协对各行业的点评活动正说明了消费者在使用格式合同过程中对存在的各种不足而发出的强烈不满的信号。对此,我们既不能因噎废食,违背事物发展的客观规律而人为地阻止格式化合同在实践中的运用,也不能对消费者反映出来的问题不加以重视,而是应该采用科学的态度对格式化合同进行事前、事中及事后的法律规制,运用立法、行政、司法等手段以及借助行业自律等方式完善格式化浙江的使用,避免保险人借提供格式合同的便利,损害消费者利益。笔者认为不妨从以下几方面对格式合同进行规制。防止霸王条款的出现。

  首先,完善现行立法在事前防止霸王条款出现。

  我国虽然没有制定专门适用于格式条款的单行立法,但与格式条款有关的立法已有数部。1994年生效的《消费者权益保障法》第24条作了无效格式合同的情形并承担相应民事责任的规定;1999年生效的《合同法》第39条至41条分别规定了格式条款订入合同的规则、无效格式条款的类型、格式条款的解释规则;2002年修改的《保险合同》第18条对免除条款订入合同作了严格的说明义务规定,第31条确立了保险格式条款的不利于保险人解释原则,第107条规定了行政主管机关对格式条款的监督管理职权。《合同法》以一般法的形式对格式合同进行了普遍的立法规制,《保险法》则以特别法的形式更具体地对格式保险合同进行了特殊的立法规制,《消费者权益保障法》建立了专门适用于调整消费者合同中格式条款的法律规制,形成一个较为全面的格式合同法律体系。但是,我国的合同法、消费者权益保护法等,对“霸王条款”的规制过于抽象和概括,缺乏具体明晰的法律表述,也缺乏救济性的条款。笔者认为,对恶意制定“霸王条款”进行营利的企业要制定相应的罚则,进行惩治。

  其二,强化行政监督力度在事中防止霸王条款出现。

  霸王条款多出现在垄断性行业,政府应该针对“霸王条款”这一现象出台前置性的约束条款,通过事先对经营者拟定条款进行审查,确保消费者权益不受损害。垄断行业制定格式条款时,对某些与消费者息息相关的条款,有必要实行听证制度,加大监管力度,对违规者进行严格的处罚。在浙江银行提供的住房保险法贷款合同中普遍存在着对消费者不利的霸王条款,浙江省工商局宣布开始对银行消费贷款实行合同备案制,对最终不符合法律法规规定,又拒不进行修改的格式条款,工商部门将通过媒体向全社会公告,使其难有容身之地,这种做法对霸王条款的防止起到了很好的作用,深受消费者欢迎。

  其三,运用司法手段在事后制约霸王条款。

  司法机关对霸王条款的规制,主要是通过行使其对合同纠纷案件的司法审判权来实现的。由法院对格式合同条款的内容进行公正审查,并依法及时作出有利于消费者的裁决和处理,以达到公正的目的。同时也是以司法形式对格式合同提供方事后的一种制约和惩罚,反过来保护被动接受条款的消费者的利益。因此,运用司法手段的事后规制,可以促使格式合同提供方对自身的权利义务的运用更加审慎,防止“霸王条款”出现。

  其四,提倡行业自律避免“霸王条款”出现。

  行业自律要求提供格式合同方对格式条款的公平合理性进行自我审查。各行业对自己在市场经济中应有正确公平的定位,在提供格式合同的过程中应增强法律意识,转变观念,遵循市场经济的规则和合同的公平诚信原则,广泛公开征求和听取消费者意见,公平合理确定双方当事人的权利与义务,拟定平等互利条款。制定条款时应使用通俗流畅的语言,文字浅显易懂,内容完整,便于消费者理解。在保险行业要积极主动利用各种形式宣传保险产品、保险承保流程和理赔须知,让消费者购买保险明明白白,出理赔时得到及时保障。这样企业,可以从源头避免格式条款的无效及不利已方解释的法律风险,同时在全社会树立起良好的经营形象和声誉。长期赢得消费者的满意。

  其五,发挥消费者协会对合同条款的监督作用。

  根据《消费者权益保障法》,消费者协会可以就有关消费者合法权益的问题,向有关部门反映、查询、提出建议。当格式条款使用过程中存在侵害消费者权益的“霸王条款”内容时,消费者协会可以依法行使其职能,促使合同提供人修改霸王条款。如中消协及各地消协积极开展对各行业的不平等格式条款征集和点评活动,对于促使各行业尽早正视和修正不平等、不合理的格式条款,提高消费者对“霸王条款”的认识,改善市场的消费环境,起到了积极作用。在发挥消协的监督作用中,要利用新關媒体工具做好维护消费者权益的的宣传,并对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督;同时消费者自身对不公平格式合同要有维权意识,在遇到格式合同不合理并损害了自身利益的情况下要积极向消协投诉甚至诉诸法律。

  加强预防,遏制“霸王条款”的肆意横行,坚决打破垄断,让更多的工商企业参与到公平竞争中来,加大对违规者的处罚力度,加强政府的监管力度,不断完善法律法规和发挥媒体的作用等,成为有效制止“霸王现象”的重要手段,剔除“霸王条款”这个不和谐的噪音,让我国“和谐社会”奏响起平等与和谐的优美旋律。

 

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