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依照《民法通则》和《担保法》的规定,我国定金的基本性质是违约定金,当一方当事人不履行合同而违约时,定金罚则即发生法律效力。那么,适用定金罚则的条件有哪些?

  合同当事人有定金约定的,只有具备以下条件时,才可适用定金罚则:

  (一)须有定金的实际交付

  当事人之间虽有交付定金的约定,但并未实际交付的,在当事人一方不履行合同时,不能适用定金罚则,因为此时尚不能认定定金合同有效成立。

  交付定金的一方未按合同规定的时间、数额交付定金时,是否可适用定金罚则?对此有不同的观点。一种观点认为,交付定金一方未按合同规定的时间、数额交付定金,接受定金一方不履行合同,此类情况不适用定金罚则,只需偿付违约金即可;另一种观点认为,交付定金的一方交付了定金,虽然没有按照合同规定的时间、数额交付,但只要接受定金一方未提出异议并接受定金,即也是给对方一种保证履行合同的明示,是双方当事人达成的新的要约与承诺,原合同仍然有效,接受定金一方不履行合同仍要适用定金罚则。

  上二种观点尽管都有一定道理,但都忽视了定金合同的特点,比较而言,后一种观点更为可取。但后一种观点,既认定为双方达成新的要约与承诺,却又认定原合同仍然有效,未能说明是否按原约定的数额适用定金罚则。我们认为,如果双方仅有交付定金的协议而未实际交付的,定金合同尚未成立生效,当然不能适用定金罚则;如果交付定金的一方未按规定时间交付但却是在合同履行前交付的,应当认定为双方已就定金的交付时间协议变更,其后一方违约时仍应适用定金罚则;而若交付定金的一方是在合同履行后才向对方交付的,则该款项不能认定为定金,对双方都不能适用定金罚则;如果交付定金的一方未按约定的数额交付定金,而收受定金的一方又接受的,则应当认定为双方就定金的数额协议变更,其后任何一方不履行合同时,皆应按变更后的定金数额适用定金罚则。

  (二)主合同须为有效

  只有主合同有效时,才会发生定金罚则的适用。如主合同无效或都被撤销时,即使当事人已有交付和收受定金的事实,也不能适用定金罚则,接受定金的一方应将收受的定金返还给交付方。双方应当按无效合同的法律后果处理。

  应当说明的是,当事人有关交付定金的约定往往在主合同中一并记明,而并不另订立一个合同。即使如此,有关定金的约定也不是主合同的内容,仍然为独立于主合同的担保合同。因此,定金条款的效力不能影响主合同的效力。定金条款不成立或无效或被撤销时,主合同仍然有效,只不过在当事人不履行合同时不能适用定金罚则而已。

  (三)须有当事人一方不履行合同的事实

  不履行合同是指当事人根本不履行其应当履行的合同义务,没有实施履行合同的行为。广义的不履行也包括不适当履行或不完全履行。

  对不适当履行合同的,能否也适用定金罚则,有不同的看法。一种观点认为,对于不完全履行合同的情形,也可以适用定金罚则。依最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》(以下简称解答)(1987年7月21日)在不完全履行合同的场合,应按未履行部分的比例来适用定金罚则。对此有人持有异议,认为定金罚则不能分割适用,而应以全部定金数额作用于任何不履行合同义务的情况。定金是以当事人给付的全部定金数额来担保合同履行的,不完全履行合同既然属于不履行合同的一种情形,定金当然就应以其全部数额发挥作用,况且部分不履行与不正确履行往往是交织在一起的。

  我们认为,上述观点与定金的性质不符。如前所述,我国法上的定金应为解约定金,只能于当事人不履行合同时才适用定金罚则。此时,实际上是以定金的数额为代价而解除合同。我们不赞同不完全或不适当履行合同的情形也适用定金罚则,还基于以下理由:

  第一,从国外的立法例上说,即便在不承认定金一般具有解约性质的国家,定金也不适用于不适当履行的场合。

  第二,定金是担保合同的履行的,当事人履行合同不符合约定的条件,与完全不履行合同是性质完全不同的违约行为,发生的法律后果当然应当不同,因此对于完全不履行和部分不履行及不正确履行(可统称为不适当履行)一律适用定金罚则是不适当的。这一方面不利于维护合同法制的严肃性,也不符合当事人设立定金担保的初衷。因此不能同意对于不完全履行合同、不正确履行合同同样适用全部数额定金罚则的观点。

  第三,农副产品购销合同条例的规定不具有普遍性。这主要是因为农副产品购销合同是典型的计划合同。它是在计划体制下落实国家关于农副产品生产计划与收购计划的手段,国家不允许当事人以定金为代价来解除合同;另外在农副产品收购上,国家长期实行预付款制度,在农副产品购销合同条例中,也未能将预付款与定金严格区分开来,对二者的性质认识模糊不清,条例中将定金称为预付定金即为一证;同时农副产品预购合同的定金确定方式也是按收购量的比例确定的,而其他合同的定金未必都能按购买的商品量的比例来确定(况且定金担保也不仅仅可适用于购销合同)。将农副产品购销合同条例中不合适的规定,比照适用于其他类经济合同,更是不妥当的。

  当事人双方协议解除合同时,是否适用定金罚则。一种观点认为,双方已经同意解除合同,权利义务也基于该协议的终止而终止其定金的担保作用也就随之而消失了,因而不应适用定金罚则。另一种观点认为,定金的作用主要在于保证和惩罚的双重性,一方交付定金,另一方不履行合同,即使交付定金一方同意解除合同,亦不能改变定金的担保作用,因此不能免除接受定金一方的双倍返还责任,根据对等原则,交付定金一方不履行合同,即使对方同意解除合同,也要承担丧失定金的责任。

  我们认为,对此情形要作具体分析。就定金的性质而言,当事人得以丧失或双倍的返还定金为代价解除合同,而不论对方是否同意解除,也就是说,当事人一方丧失或双倍返还定金即取得单方解除合同的权利,而不须经双方协议解除。因此,如当事人一方不履行合同,对方当事人同意解除合同时,对于不履行合同的一方当然应当适用定金罚则。从不履行的一方来说,其得以丧失或双倍返还定金为代价,而免受合同的约束;从对方当事人来说,其有权请求保留或返还定金,是否解除合同并不以其同意为条件,同时其也有权解除合同而保留或请求返还定金。但如果在未发生不履行的事实前,当事人就协议解除合同的,是否适用定金罚则,应依当事人的约定而定。因此,此时本来任何一方得以定金为代价解除合同,而当事人又协议解除,就应依当事人的协议来确定是否适用定金罚则;如果当事人的协议不明确,则应对于提出解除合同的一方适用定金罚则,因合同得不到履行的责任在该方。

  (四)须不履行合同的一方当事人有过错

  适用定金罚则,是对不履行合同的当事人一方的制裁,也是一种民事责任方式。而民事责任以过错为原则,无过错即无责任,此为一般原则。所以,除法律另有规定外,只有在合同因一方当事人的过错造成不能履行或不履行时,才可适用定金罚则。

  应当指出,合同责任适用过错推定原则。一般说来,只要有不履行合同的事实,就意味着不履行的一方有过错。主张适用定金罚则的一方只须证明对方不履行合同的事实即可,而不负证明对方有过错的举证责任。不履行合同的一方负自己对合同不能履行并无过错的举证责任。如果不履行合同的一方能够证明其不能履行合同是因不可抗力造成的,其主观上并无过错,则不应适用定金罚则,不履行合同的一方不承担丧失或双倍返还定金的责任。

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