对外担保中有关承诺函和无效担保诉讼时效的问题
——中国银行(香港)有限公司诉佛山太阳包装有限公司、佛山市禅城区张槎镇街道办事处担保合同纠纷一案
陈治艳
一、案件查明事实
1、佛山太阳公司向香港金城银行出具担保的事实
1995年12月27日，佛山太阳公司向香港金城银行出具一份《担保书》，说明因香港太阳公司需要向香港金城银行申请港币LC600万元及T/R400万元，佛山太阳公司请求香港金城银行支持香港太阳公司的上述业务，并愿意督促香港太阳公司切实履行还款责任，按时归还贷款本息;如该公司出现逾期或拖欠贷款本息情况，佛山太阳公司将负责解决，不让香港金城银行在经济上蒙受损失。
同日，佛山太阳公司与香港太阳公司、香港金城银行签订了一份《不可撤销担保及赔偿书》，鉴于香港金城银行在佛山太阳公司的要求下已为香港太阳公司提供下列的信用便利，包括信用证额港币600万元和信托提货额港币400万元，佛山太阳公司应香港金城银行要求出具本赔偿书。各方同意：佛山太阳公司作为担保人担保香港金城银行：1.支付现在或此后由借款人香港太阳公司所欠下香港金城银行的每一次或全部款项、利息和损失赔偿或支付那些按照附录或与附录有关之交易而需向香港金城银行负责之款项;2.适当和迅速地使借款人在履行或奉行与该交易有关或按照该交易办事时遵守所有契约之责任条款及条件，及担保(单独或一并与任何人或公司)所有的责任，作为支付上述一项和所有款项之利息和损失赔偿与遵守和履行上述所有契约的责任条款和条件(以下统称为担保责任);3. 如借款人不能依照有关贷款合约或契据依时还本息，担保人同意在香港金城银行书面通知七天内，即履行担保责任，还清借款人依据有关贷款合约或契据所欠的本金及利息及其他应付款项;4.担保人接受香港金城银行书面证明借款依据有关贷款合约中契据所欠之数目为准确，不持异议;5.本担保书为独立保证，是担保人向香港金城银行已出具担保的附加担保书，该等已出具的担保不受影响或替代，继续有效。该担保书将视作和和阐释为一份赔偿书，担保人赔偿香港金城银行因借款人没有支付任何款项或履行责任的损失;该担保书必须受制于中华人民共和国所执行的法律。
1996年12月31日，佛山太阳公司与香港金城银行签订一份《不可撤销保证合同》，香港金城银行作为贷款人应保证人佛山太阳公司的要求，同意向借款人香港太阳公司“不时或在任何时候，(1)依照贷款人所订定的条件、形式和期限给予或继续给予借款人(不论是单独的或是联同其他人仕的)任何种类以及币值的任何有抵押及无抵押银行授信、贷款、便利、信用授信以及财务、信用或其他安排(包括但不限于透支额度、信托提货额度及所有种类的跟单或其他信用证的安排或授信包括开证及/或承兑)、出具担保书、赔偿担保书和其他担保文件(统称“银行授信”);及/或(2)依照贷款人所订定的条件和期限，暂缓向借款人提出起诉或要求即时清偿所有债项”。为此，保证人保证：(1)保证人不单作为保证人，并同时以主要债务人身份无附带条件及不可撤销地保证承担及同意：“一旦借款人不按时偿还借款人就银行授信项下须付的任何借款本金、其利息或其他应付款项时，保证人将在接到贷款人书面通知后七天内悉数清还借款人就银行授信项下欠付贷款人的一切债务和费用，包括本金不超过港币400万元正、利息、违约利息、给贷款造成的损失以及贷款人为实现银行授信债权而付出的其他一切费用”(简称“担保债务”)。(2)保证人承担保证责任的期间从合同签署日始至所有担保债务已清偿或贷款书面要求保证人清还担保债务当日起计六年止(以较后者为准)。(3)保证人同意按照连带责任保证对担保债务承担保证偿还责任，借款人依照贷款人有关银行授信的规定到期不能履行债务时，贷款人可即时选择要求借款人及/或保证人清还担保债务，而贷款人无须事先就有关银行授信的纠纷提起诉讼或者申请仲裁，也无须事先强制执行借款人的财产。合同还约定：保证人的保证不因担保债务存在其他担保而减轻、替代、免除或者受到任何影响，保证人声明放弃要求贷款人首先向借款人或其他人采取法律诉讼，或将抵押物(如有的话)先变卖之权利;本合同是附加于保证人于1995年12月27日向贷款人出具的担保书，并不减轻、替代、免除或影响原保证文件，原保证文件继续有效;保证人向贷款人履行保证责任时，无条件地接受贷款人出具的有关担保债务的书面证明为准确，并可作为要求保证人付款之凭证，不持异议。除非该债务证明存在明显的错误，否则对保证人具有绝对的约束力。本合同根据香港法律解释，香港法院对本合同拥有非专属管辖权，任何一方可在中国法院对合同提出诉讼。合同还约定了有效通知的方式：如用信函发出，邮寄后五天视为送达;如用传真或电报发出，发送即视为送达;保证人委任香港太阳公司代理其在香港接受传票。
同日，香港太阳公司接受佛山太阳公司的委托，作为其在香港的传票代理人，代表其接受和确认就保证合同所引起的香港法律程序发出的任何令状、传票、判决或其他通知。
2002年2月25日，香港中行属下特殊资产管理部致函佛山太阳公司，说明根据中国银行(香港)有限公司(合并)条例，香港金城银行之所有业务已由香港中行继承。有关香港太阳公司拖欠欠款一事，经其在港进行法律行动后，香港太阳公司仍欠下述款项：截至2002年2月22日(包括当日)仍结欠本金281225美元及利息48300.36美元，之后利息之计算方法是根据浮动利率计算。香港中行请求佛山太阳公司按1995年12月27日所出具的《不可撤销担保及赔偿书》及1996年12月31日所出具的《不可撤销保证合同》的规定承担担保责任。函中还提及金城银行曾于2001年3月17日委托律师行向佛山太阳公司要求履行担保责任，并附有该次律师催收函。佛山太阳公司于2002年3月3日收到该函。
2003年1月14日，香港中行授权代表人、广东卓信律师事务所律师林坚在广东省公证处公证员叶尚青及公证员助理关颖谊的面前，将编号为卓中025-1号的《律师函》原件装入特快专递信封内，通过广州市速递公司向佛山太阳公司发出。佛山太阳公司于次日予以签收。该律师函重申了佛山太阳公司承诺就香港太阳公司对香港金城银行所负的担保责任以及香港中行已继承香港金城银行的业务，鉴于借款人截至2002年12月31日尚欠本金281225美元及其利息、费用等，请求佛山太阳公司履行还款及/或担保责任。[page]
2、张槎街道办向香港金城银行出具担保的事实
1995年12月27日，张槎镇政府向香港金城银行出具一份《承诺函》，因香港太阳公司需要向香港金城银行申请港币LC600万元及T/R400万元，张槎镇政府请求香港金城银行支持香港太阳公司的上述业务，并愿意督促香港太阳公司切实履行还款责任，按时归还贷款本息;如该公司出现逾期或拖欠贷款本息情况，张槎镇政府将负责解决，不让香港金城银行在经济上蒙受损失。
1996年12月25日，张槎镇政府向香港金城银行出具一份《承诺函》，说明香港太阳公司是该镇驻港机构，为发展公司业务，香港太阳公司需向香港金城银行申请授信额度信用证额度港币400万元及信托提货额度港币400万元，请求香港金城公司予以支持;张槎镇政府愿意督促香港太阳公司切实履行还款责任，按时归还贷款本息;如香港太阳公司出现逾期或拖欠贷款本息情况，张槎镇政府将负责解决，不让香港金城银行在经济上蒙受损失。
2003年1月14日，香港中行授权代表人、广东卓信律师事务所律师林坚在广东省公证处公证员叶尚青及公证员助理关颖谊的面前，将编号为卓中025-2号的《律师函》原件装入特快专递信封内，通过广州市速递公司向张槎镇政府发出。张槎镇政府于次日予以签收。该律师函提及张槎镇政府分别于1995年12月27日和1996年12月25日向香港金城公司出具的前述两份《承诺函》及其内容，以及香港中行已继承香港金城银行的业务，鉴于借款人香港太阳公司截至2002年12月31日尚欠本金281225美元及其利息、费用等。请求张槎镇政府履行还款及/或担保责任。
3、香港太阳公司与香港金城银行的债务纠纷
香港太阳公司与香港金城银行存在业务，香港金城银行向香港太阳公司提供贷款、贴现、透支、信用证或其他银行融资等业务。为建立良好的信任关系，双方签订了一系列合同，如1995年10月26日签订的承诺函、《总担保协议》和保证信函等。自1995年12月至2000年1月，香港金城银行根据香港太阳公司不同时期的需要，给予香港太阳公司一定的授信额度，为香港太阳公司提供贷款、信用证、押汇等融资服务。在双方所签订的一系列合同中，有的明确约定受香港法律管辖，有的则无法律适用的明确约定。
2001年，香港金城公司因香港太阳公司拖欠因上述业务而产生的债务，以香港太阳公司、XIE WEIZHI(谢伟志)、GAO ZHAN(高瞻)、佛山太阳公司为被告，向香港特别行政区高等法院原讼法庭提起诉讼。2001年12月5日，因被告香港太阳公司、GAO ZHAN没有送达抗辩书，原讼法庭依香港民事诉讼法的相关规定以(2001)第3648号判决确定香港太阳公司、GAO ZHAN须向香港金城公司支付：(1)金额美金305945.44元(或支付时值等额港币);(2)本金美金281225元之新增利息(或支付时值等额港币)，按年率12.50000%或每日美金95.65元(或支付时值等额港币)，该金额由2001年6月1日起计算至2001年12月5日，此后利息按裁判利率计算至全部款项付完;(3)固定费用港币1615元。
4、香港金城银行的债权转移情况及张槎镇政府的行政更名情况
2001年7月20日，香港特别行政区通过《中国银行(香港)有限公司(合并)条例》，根据该条例的规定，香港金城银行于2001年10月1日并入香港中行，香港金城银行的全部资产、负债及权利义务均由香港中行承继。香港中行在向佛山太阳公司和张槎街道办催收债务时已告知该合并事宜。
2003年9月18日，佛山市人民政府作出批复，同意撤销张槎镇建制，设立张槎街道办。
5、准据法的选择
在法庭调查过程中，香港中行与张槎街道办同意选择适用中国内地法律审理双方的法律关系;而香港中行与佛山太阳公司在双方的法律关系上未能达成一致意见。香港中行认为应适用香港法律，佛山太阳公司则认为应适用内地法律。
二、判案理由
1、案件识别与管辖权的确定
本案属担保合同纠纷，因原告香港中行系香港公司，故本案属涉港商事纠纷。香港中行(或原香港金城银行)与张槎街道办之间没有协议选择管辖法院，原香港金城银行则在与佛山太阳公司签订的担保合同中约定了“香港法院对本合同拥有非专属管辖权，唯本合同任何一方可在中国法院对本合同提出诉讼”，即当事人的管辖条款并没有排除内地人民法院的管辖。而被告佛山太阳公司和张槎街道办均为内地主体，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，人民法院对本案有司法管辖权;本院是最高人民法院指定的辖区内唯一有权审理涉港商事案件的人民法院，故本院对本案有管辖权。
2、准据法的确定
本案虽然仅是香港中行与佛山太阳公司、张槎街道办的担保合同纠纷，但担保人的担保责任与被担保人的主债务的审查密切相关，因此本案的法律适用问题涉及以下三方面：一、香港中行与香港金城银行合并关系的准据法的确定。这关乎香港中行是否享有本案的请求权的审查。香港中行与香港金城银行均为依香港公司条例成立的商事主体，双方的合并行为应适用属人法，即香港法律。而事实上双方的合并确是依据香港特别行政区颁布的《中国银行(香港)有限公司(合并)条例》进行的。二、香港中行与香港太阳公司之间的主债务关系的准据法的确定。香港太阳公司与香港金城银行所发生的业务均在香港履行，故如果所签订的合同明确约定适用香港法律，则适用香港法律;如无明确约定，依据最密切联系原则，亦应适用香港法律。三、香港中行与佛山太阳公司、张槎街道办担保关系的准据法的确定。双方当事人在诉讼中同意对香港中行与张槎街道办的担保关系适用中国内地法律，则该法律关系适用内地法律审理。而香港中行与佛山太阳公司的担保关系未能达成共识，经查，1995年12月27日的担保函有约定“受制于中华人民共和国法律”，即适用内地地区的法律;在1996年的担保协议中，合同约明根据香港法律解释，此外没有其他对准据法选择的明确内容。香港中行认为该约定已改变了双方于1995年12月27日对内地法律的选择，却未能说明根据香港法律和香港法律用语的理解是否已变更双方原有的约定。相反，该合同说明：本合同是附加于保证人于1995年12月27日向贷款人出具的担保书，不减轻、替代、免除或影响原保证文件，原保证文件继续有效。因此，在没有明确变更双方原有的法律适用选择的意思表示的情况下，应视为双方在1995年12月27日担保合同中的约定继续有效，双方的担保关系所适用的准据法应为内地法律。[page]
3、原告的诉讼主体资格审查
本案的原债权人是香港金城银行，香港中行依据香港特别行政区颁布的《中国银行(香港)有限公司(合并)条例》合并了香港金城银行，其依法承接香港金城银行对香港太阳公司、佛山太阳公司和张槎街道办的债权。
4、案件的争点
综合双方当事人的诉辩意见，本案存在的争议焦点有如下两方面：
(1)佛山太阳公司与张槎街道办是否与香港金城银行存在有效的担保关系
首先是佛山太阳公司与香港金城银行的担保关系。为了使香港太阳公司能顺利得到香港金城银行提供的融资业务，佛山太阳公司先后于1995年12月27日和1996年12月31日向香港金城银行出具了《担保书》、《不可撤销担保及赔偿书》和《不可撤销保证合同》，其中1995年12月27日的《担保书》的内容表明，佛山太阳公司向香港金城银行出具担保是因为香港太阳公司需要向香港金城银行申请港币600万元的信用证(LC)额度及400万元的信托提货(T/R)额度。而同日三方签订的《不可撤销担保及赔偿书》，是在香港金城银行已为香港太阳公司提供了以上两项信用便利，佛山太阳公司应香港金城银行的要求作出了担保的意思表示，该担保是针对香港金城银行在上述两项信用便利下向香港太阳公司提供融资业务，香港太阳公司实际履行还款义务过程中可能形成的债务。而1996年12月31日的《不可撤销保证合同》则对保证的范围予以重新的明确。根据该合同第(1)条的约定，佛山太阳公司对香港太阳公司就银行授信项下欠付香港金城银行的本金不超过港币400万元、利息、违约利息、给贷款人给贷款造成的损失以及贷款人为实现银行授信债权而付出的其他一切费用予以付款担保。而合同对具体的“银行授信”的范围也作了约定：“依照贷款人所订定的条件、形式和期限给予或继续给予借款人(不论是单独的或是联同其他人仕的)任何种类以及币值的任何有抵押及无抵押银行授信、贷款、便利、信用授信以及财务、信用或其他安排(包括但不限于透支额度、信托提货额度及所有种类的跟单或其他信用证的安排或授信包括开证及/或承兑)、出具担保书、赔偿担保书和其他担保文件”。由此可见，佛山太阳公司是对香港太阳公司与香港金城银行进行上述业务过程中的债务出具了连带责任保证。佛山太阳公司以实际形成债务的币种与承诺保证的币种不同为由而认为其所出具的保证并非为本案债务所提供，根据该合同对银行授信的表述可见，港币400万元仅是一个担保金额的标准，只要其价值不超出该金额，无论是何种币种的债务，都属于佛山太阳公司的担保范围内。
从合同的签订而言，双方当事人的主体资格，意思表示真实，其内容也没有违反我国内地法律的禁止性规定，因此该保证合同依法成立。但是，由于我国内地对外债实行登记管理制度，境内机构未经国家外汇管理局批准，不得为境外机构提供外汇担保。佛山太阳公司所出具的上述外汇担保不仅是对外信誉的保证，而且对外承担了偿还债务的责任，必须严格执行外债登记管理制度。由于佛山太阳公司至今仍未能办理其上述担保的外债登记手续，故其所出具的保证因违反了我国的强制性规定而自始无效。根据《担保法》第五条第二款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。合同并没有办理外债登记事项的约定，佛山太阳公司自愿承诺出具担保却未能依照内地法规相关规定办理外债登记，其行为具有过错;而香港金城银行在接受佛山太阳公司的担保过程中，由于双方约定适用的法律为内地法律，则也应当了解并遵守内地相关法律法规，因此对于造成担保无效，香港金城银行也有过错。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，佛山太阳公司对香港金城银行应当承担的赔偿责任为不超过债务人不能清偿部分的二分之一。该赔偿责任并不以其他担保人的责任承担为前提，故佛山太阳公司辩称香港中行应当证明其他担保人承担责任的情况方可确定佛山太阳公司的责任的主张不能成立。香港中行请求判决佛山太阳公司对香港太阳公司的债务承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。
其次是张槎街道办与香港金城银行的担保关系。张槎街道办因香港太阳公司需要向香港金城银行申请授信额度，先后于1995年12月27日和1996年12月25日各向香港金城银行出具了一份《承诺函》，函中均有相同的表述：(张槎镇政府)愿意督促香港太阳公司切实履行还款责任，按时归还贷款本息;如该公司出现逾期或拖欠贷款本息情况，张槎镇政府将负责解决，不让香港金城银行在经济上蒙受损失。首先，从名称来看，《承诺函》并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定;其次，从其内容来看，“负责解决”、“不让贵行(香港金城银行)在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示;再次，在香港金城银行进行欠款催收的文件中，甚至香港金城银行向香港高等法院所提的诉讼中，所列担保人仅为佛山太阳公司、XIE WEIZHI(谢伟志)和GAO ZHAN(高瞻)，均没有将张槎街道办作为担保人列入其中，直至2003年1月13日，香港中行方首次委托广东卓信律师事务所向张槎街道办发函，要求其对香港太阳公司的债务承担“还款及/或担保责任”。综上，从张槎街道办出具的《承诺函》名称和内容以及其实际履行情况分析，张槎街道办并没有承担保证责任或代所属企业还款的意思表示，而香港金城银行一直以来的态度也表明其并不认为张槎街道办是本案债务的担保人。因此，张槎街道办所出具的《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证，其不应对香港中行承担任何法律上的责任。香港中行请求判决张槎街道办对香港太阳公司的债务承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
(2)佛山太阳公司与张槎街道办应承担的民事责任是否超过法定的诉讼时效期间
因张槎办事处不必对香港中行承担民事责任，故张槎办事处有关诉讼时效方面的答辩意见是否成立已无审理之必要。关键在于审查佛山太阳公司应当承担的无效保证赔偿责任的诉讼时效期间有否超过。
法律对无效保证人承担赔偿责任的诉讼时效起算时间尚无明确的规定，学术界与司法实践基本形成两种主要的观点：其一是主合同约定的履行债务期限届满之日，其二是担保合同被确认为无效之日。根据后一种观点，本案的佛山太阳公司承担赔偿责任的诉讼时效期间并未超过;而根据前一种观点，本案中，由于香港太阳公司与香港金城银行之间的业务关系是一种长期合作的关系，其确定债权债务关系的合同是没有一个固定的履行期限的，因此，主合同的履行期限届满之日实际上也就是主债务人应承担债务的确定之日。而关于主债务确定之日，香港金城银行没有有效证据反映其向香港太阳公司确认欠款的时间，而香港高等法院作出判决的时间是2001年12月5日。经查，香港金城银行为香港太阳公司提供最后一项授信业务的时间是2000年1月，即使以该时间为主合同履行期限届满的时间，香港金城银行于2001年度向香港高等法院起诉香港太阳公司、佛山太阳公司的行为已引起两年法定诉讼时效的中断。此后的2002年2月25日、2003年1月14日，承接了该项债务的香港中行又先后向佛山太阳公司进行催收，再次引起诉讼时效的中断。2004年10月18日，香港中行正式向人民法院提起诉讼，其行使请求权的时间并没有超过法定诉讼时效期间，因此，佛山太阳公司有关诉讼时效的抗辩意见不能成立，本院不予采信。[page]
综上，佛山太阳公司应对香港太阳公司尚欠香港中行的债务在香港太阳公司不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。由于佛山太阳公司对香港高等法院判决所确定的香港太阳公司对香港中行所负的债务数额及利息的计算没有异议，本院对该数额予以确认，即债务本金为美金281225元，利息至2001年5月30日止为24720.44美元，2001年6月1日始至全部款项付清之日按香港高等法院(2001)第3648号判决确定的利率计算以及其他费用港币1615元。
三、定案结论
广东省佛山市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条，中华人民共和国《担保法》第五条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第(一)项、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，作出如下判决：
1、被告佛山太阳包装有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内对太阳包装(香港)有限公司拖欠原告中国银行(香港)有限公司的债务包括本金281225美元及利息[利息至2001年5月30日止为24720.44美元，2001年6月1日始至全部款项付清之日按香港高等法院(2001)第3648号判决确定的利率计算]及其他费用港币1615元不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。
2、驳回原告中国银行(香港)有限公司的其他诉讼请求。
四、法律问题点评
该案属非常典型的涉港融资担保纠纷案件，集中突现了该类案件的两个争议问题：
1、对外担保安慰函(承诺函)的性质和效力的认定
安慰函(Console Letter或comfort letter)又称赞助信、安慰信等，指发函人给债权人的一种书面陈述，表明当事人对债务人清偿债务承担道义上的义务，或督促债务人清偿债务等。在对外担保案件中，一般都是地方政府或境内法人为其驻外公司相关涉外融资事宜而向境外金融机构出具名称为“承诺函”或“安慰函”的文件。对于出具承诺函的案件，该承诺函并不需要债权人的明确接受作为生效的前提。因此，此类函件虽然名为“承诺函”，其性质、特征和作用与安慰函无异。安慰函不是保证合同，但在特殊情况下，安慰函中也可以有保证的内容，形成保证合同。因安慰函内容措辞模糊，缺乏法律规范和交易惯例可以援引，当事人双方对安慰函的认识相差甚远，司法实践中对出具人应承担的责任的认定也不好把握。本案张槎街道办作为内地政府机构先后向香港金城银行出具的两份承诺函的内容就是同类案件中很常见的表述：“(张槎镇政府)愿意督促香港太阳公司切实履行还款责任，按时归还贷款本息;如该公司出现逾期或拖欠贷款本息情况，张槎镇政府将负责解决，不让香港金城银行在经济上蒙受损失。”以往的审判实践中，对此类内容的安慰函是否具备保证性质就存在很大的分歧意见。一种裁判意见认为，此类安慰函不符合我国《担保法》第六条关于保证规定，根据“保证不能推定”原则，不能认定具有保证性质。另一种裁判意见则认为，这种承诺具有为借款人的借款提供保证担保的意思表示，符合我国《担保法》第六条关于保证的规定精神，构成法律意义上的保证。
直至2005年1月，最高人民法院对佛山市人民政府诉交通银行香港分行担保纠纷上诉案作出的终审判决才基本统一了审查安慰函的性质和效力的裁判思路和处理方式：(1)从函件的名称判断，若函件的名称并没有担保的表述，则不能认定其为担保函;(2)从函件的内容判断，这是判定安慰函性质的最根本的方法。如果安慰函的内容有代偿债务人清偿或承担担保义务、保证债务人还款等内容的，则该安慰函应当认定属于保证性质。如果安慰函的内容措词明确发函人仅承担纯粹道义上的督促、支持责任，则不能认定为法律意义上的保证。如果安慰函的内容措词含糊不清，难判断为法律上的保证抑或为道义上的责任，则结合其他方法进行综合判别。(3)结合安慰函产生的社会背景与用途进行判断。在对外担保安慰函(承诺函)案件中，除了承诺函一类的文件，往往还会有其他正式的担保文件，此类担保人明确表示愿意为主债务承担担保责任。而发函人正因为不愿提供担保，但出于相关融资的需要，以向贷款人出具安慰函的方式，使贷款人获得心理上的安全感。(4)从债权人对安慰函的预期态度判断，如债权人对发函人的债权催收。有相当的安慰函案件，债权人在债务人未依约履行还款时会及时向主债务人和担保人发出催收通知，但往往不会同时向安慰函的出具人催收，多数是在准备通过诉讼途径要求发函人承担还款责任时，才在起诉前匆忙向发函人进行催收，本案即属于此类情形。由此可以推断贷款人对安慰函的预期与对其他保证合同的预期并不相同。另外，受函人对安慰函的预期目的有时会体现在其对待安慰函的一些座谈会或协调会纪要等内部批示材料上，如果内部批示清楚表明了受函人对安慰函并不抱有担保债权之预期，则难以认定安慰函为保证函。
本案合议庭正是从相关角度逐层分析，得出了张槎街道办出具的承诺函不构成我国担保法意义上的保证的结论。
2、无效保证人承担赔偿责任诉讼时效的起算
在对外担保纠纷案件中，最常见的无效保证就是保证人对外提供担保所形成的外债因未经国家外汇管理局进行外债登记，违反了我国内地外汇金融管理制度而导致担保无效。保证合同无效，保证人不承担担保责任，但根据我国《合同法》第五条的规定，保证人仍可能因其行为存在一定的过错从而对其承诺担保的主债务负有相应的赔偿责任。那么，无效保证人承担赔偿责任的诉讼时效期间应从何时始起算?学理上有三种不同的观点，一种观点认为合同无效依法应由法院或仲裁机构确认。因为民事行为在没有被确认为无效之前，尽管合同因为违反法律的强制性规定或公序良俗而当然无效，但是在没有依据法律规定确认其效力之前，尚难以确定其是否无效。只有被确认无效之后才产生损害赔偿请求权，才存在知道或应当知道权利被侵害之事实。因此，时效应从法院或仲裁机构确认合同无效时开始计算;第二种观点认为基于法律行为无效而发生的债权的诉讼时效期间，自该行为发生之日起开始计算。理由是当事人在行为时起都应当知道无效民事行为无效，因为当事人被推定为是知道法律规定的。第三种观点认为虽然民事行为无效，但是当事人双方都善意地相信其有效，因此无效合同也应和有效合同同等处理，从合同约定的履行期限届满之次日开始计算。在审判实践中，则主要形成两种裁判思路，其一是认为无效保证人承担的责任是基于无效保证而产生的对主债务人不能清偿债务的补充赔偿责任，因此不能依据有效保证的保证期间和诉讼时效来计算无效保证的赔偿责任请求的诉讼时效。无效保证赔偿责任的确定依赖于对债务人不能清偿的主债权部分的确定，因此主债的诉讼时效期间没过，要求保证人承担无效保证的赔偿责任的时效期间也没有过。而且主债务的诉讼时效中断，这种主张无效保证的赔偿责任的诉讼时效也随之中断。另一种思路则认为无效保证的赔偿责任的诉讼时效是自主债务约定还款期限届满之日起算。[page]
前述最高人民法院有关佛山市人民政府诉交通银行香港分行担保纠纷上诉案亦涉及到了无效保证的诉讼时效问题，但由于佛山市人民政府在该案不用承担民事责任，诉讼时效的审查已成为不必要，故该判决对该问题未予定论。为了统一审判尺度，广东省佛山市中级人民法院曾于2003年5月作出审判指导意见，明确无效合同中约定了结算条款或履行义务的期限而一方未履行义务的，根据该结算条款或约定的履行义务期限条款确定诉讼期间的起算点，即采用了前述的后一种裁判思路。
2003年9月，广东省高级人民法院也颁发了相关的指导意见，确定了无效合同产生债务的诉讼时效起算的三种不同情形，对于一方当事人履行合同义务后，因对方没有履行合同义务，而请求对方履行合同义务或返还财产、赔偿损失的，诉讼时效从合同约定的履行期届满之日起计算。
由于该问题尚无最后的定论，本案合议庭在具体论理过程中考虑了实务中颇具争议的两种观点。因担保合同被确定无效之日起算的诉讼时效期间不可能存在超过的可能，判决将审查重点放在了另一种观点上，结合案情逐步进行分析。由于原香港金城银行和债权受让人香港中行及时地行使请求权，无效保证人佛山太阳公司认为其承担民事责任的诉讼时效期间已过的理由不能成立。
