[摘 要]让与担保是大陆法系一项特有的制度，属于非典型担保物权的一种形态。目前，我国正在加紧制定《物权法》。关于让与担保是否纳入《物权法》中，学者意见不一。笔者认为让与担保作为实践中产生的习惯法制度，不宜纳入《物权法》，只需用特别法加以规定。
[关键词]让与担保，非典型担保，习惯法，特别法
目前出现的三部物权法建议稿对于让与担保是否纳入《物权法》存在一定的分歧。社科院《建议稿》第十章规定了让与担保，人民大学《建议稿》没有吸纳让与担保，全国人大法工委的《征求意见稿》中规定了让与担保，全国人大常委会二审草案中也规定了让与担保。
那么让与担保是必要规定在物权法中呢？要解答这个问题，我们需要分析让与担保制度的概念、历史沿革、性质及制度功能。
一、让与担保的概念和历史沿革
让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。[1]据考证，让与担保可追溯到罗马法上的信托。罗马法的担保制度正以这种转移标的物的所有权的信托作为其担保的发端。其后经过漫长时期的演变、发展，产生了只转移标的物的占有、而不转移标的物所有权的占有质制度。再往后，产生了标的物的所有权和标的物的占有都不转移，担保权人只取得标的物的具有担保作用的交换价值的制度，这就是抵押权。但是近代民法一开始并不承认让与担保的物权性质。《法国民法典》《德国民法典》都没有规定让与担保。德国是通过两个著名判例确立让与担保的。在早期，日本的学说和判例并不承认成文的物权法之外仍人存在具有物权效力的其他权利。但是随着社会经济的发展，基于实践的需要，法院逐渐承认其效力。今天，让与担保的效力再以被日本学界、法院裁判所普遍认可，由于让与担保是担保实践转变为习惯的产物，所以即使再承认让与担保效力的国家，让与担保的现实状态也有许多区别。就拿日本和德国对比来看，在日本的让与担保判例中，除了大量的动产让与担保外，不动产让与担保是其存在的中要形态之一。而德国的让与反保重并不存在不动产让与担保，不动产让与担保的功能基本是由买回这一债法制度来实现。这就说明了让与担保与各个国家的商业实践情况有很大的关系。
二、让与担保的性质
近年来，国内的研究成果在知识层面上对让与担保的研究是有重要贡献的。学者都不否认，让与担保是通过习惯、学说和判例发展起来的一项制度，其发展取决和受制于各国不同的社会条件。让与担保是非典型担保物权。非典型担保物权，又称变态担保或变形担保，与典型担保相对应，指各国（主要是德国、日本）在市场交易实践中自动创造出来的担保形态。非典型担保存在于民法典之外，各国民法典规定的抵押权、质押权和留置权属于典型担保。
（一）传统物权法理论在解释让与担保时的困惑
让与担保属于物权、债权抑或处于物权与债权中间的权利？在大陆法系的民事法律制度中，由于权利性质确定与对权利的立法规定密切相关，所以关于让与担保的性质就成为一个争论不休的问题。在传统的物权理论中，担保物权的物权性本身就一直存在争议，而让与担保相对于其他担保物权而言，物权性就更弱。尽管物权说占据主导地位，但人们远未达成一致。在承认让与担保是一种物权的学者中，对让与担保性质的争论也未停止。不同的观点可以分为两类：一种是所有权说。在所有权说中，又有绝对所有权说和相对所有权说之分；另外一种是担保权说。在该说中，又有授权说、二阶段物权变动说、物权期待权说、抵押权说等众说纷纭的观点。
由于关于让与担保性质的理论在解释让与担保时力不从心，没有一种理论被大家普遍接受。其理论分歧的根本原因在于让与担保制度本身在构造方面的复杂性，同时也与人们的理论解释方法有关。作为担保方式的一种，让与担保存在手段和目的的不统一：从它的目的来看，是为了进行担保，但是用于担保的转移所有权的外部手段显然已经超越了它目的。传统物权法理论的一个基本概念是所有权，在所有权基础上建立各种限定物权。从担保的角度看，这些限定物权是传统大陆法系国家在其民法典中所规定的抵押权、质权、留置权等典型担保方式。这个经典的体系有其内在的逻辑自足性，构成一个较为完美的统一体。在此基础上，形成了包括物权法定在内的各种原则，具有较强的稳定性和连续性。而让与担保的产生却破坏了这种稳定性，对物权法定原则构成了冲击。因为让与担保的构造并不是以稳定所有权为基础并通过所有权限制来实现担保，而是通过把所有权转让给债权人来实现担保。我们不得不运用传统的物权理论来对让与担保进行分析，因为物权理论是大陆法系许多年知识积淀的成果。但是要想在物权法理论的框架下，对让与担保作出一个合乎物权法理论统一性的说明，几乎是不可能的。
（二）从习惯法角度看让与担保的性质
担保法律制度是信用制度的一部分。一个国家的担保制度往往是随其信用交易的发展而变化的。在当代，让与担保就是随信用交易的应用，在学说和判例中不断出现的特殊担保方式。在大陆法系的德国、日本及我国的台湾都是这样。在这个意义上说，让与担保是商业实践中孕育产生的习惯法制度。在已经承认让与担保的法律效力的国家，让与担保是以习惯法的形态存在。无论在日本还是在德国，让与担保都没有被纳入物权法的框架之中。在日本的让与担保判例中，除了大量的动产让与担保外，不动产让与担保是其存在的主要形态之一。而德国的让与担保中，并不存在不动产的让与担保，不动产让与担保制度的功能基本上是由买回这一债法制度来实现。在德国和日本，让与担保制度已经在社会实践中广为应用，并且经历了较长的时间，但是目前仍然无法将其在制定法中进行规范。作为一种习惯法律制度，让与担保具有很大的灵活性和包容性，这是它能够适应商业实践不断变化的优势。如果将其纳入物权法体系中，它的勃勃生机是否依旧？
（三）从特别法角度看让与担保的性质
任何事物都是普遍性和特殊性的统一。普遍性和特殊性的关系在民事立法上的一个体现就是普通法和特别法的分离。在大陆法系国家的民事立法中，无论采取民商合一还是民商分立，事实上都存在着普通法和特别法的划分。普通法是对民商事实践中的具有普遍性的基本制度的规定，而对一些特殊的社会领域，则有适用范围较窄的商事特别法规范。在担保法领域中，也存在着普通法与特别法的划分。一般而言，每个国家的民法典都只但是规定了适用范围最广、稳定性最强的基本担保方式。比如在我国台湾的民法中，仅仅规定了抵押权、质权、典权和留置权四种担保方式。但是在现实的社会生活中，具有担保功能的制度则远比民法上的典型担保要多。这是因为现实社会的民事、商事活动永远都在生生不息地给担保在创造在着新的领域，试图在民法中做出全面的规定的不现实的。所以台湾并没有选择在民法的框架内通过对民法的修改来满足这种需求而是通过特别法的形式来解决。这样做的好处是一方面保证了民法本身的稳定性和理论的统一性，一方面适应了社会发展对融资担保的需求。通过特别法的手段来解决担保实践中类似让与担保的问题是目前较为合理的方案。民事立法中关于普通法和特别法的划分是立法经验的科学总结。首先这种区分可以使民事立法的体系合理化，不至于将所有的民事活动都纳如一部民法中。现代民事活动的广泛性使我们很难在一部法律中将所有的问题一览无余。其次，这种区分有助于划分不同类型的法之间的层次效力；再次，这种划分是为了适应社会经济发展的需求。从立法层面看，让与担保显然是一种特别法上的担保方式，不把它放在民事基本法中，不失为一种明智的选择。[page]
三、让与担保的制度功能
让与担保之所以能在德国、日本及我国台湾地区广泛发展并得到法律上得承认是由于其独特的作用。第一、在传统的担保物权框架内，动产的担保有动产质权、动产抵押权，但动产质权的设定与存续需要转移标的物的占有，并不得依占有改定的方式为之，会妨碍动产的利用不言自明。动产抵押，其标的物也有限制。《法国民法典》将抵押严格限定于不动产之上适应了当时农业社会的经济需求，但时代的变迁迫使法国发展出了较为发达的动产抵押制度，但其动产抵押的标的物有限，限于船舶、航空器、注册动产等。《德国民法典》不承认动产抵押，认为排除动产抵押是为了在本质上提高信用，维持安全的信用经济，但由此处于中下阶层的商人或劳动者不能在融资的同时使用收益其动产，显然不利于经济繁荣。今日，让与担保弥补了民法否认非占有移转型担保的欠缺而成为德国动产担保制度的中心。日本以特别立法的方式创设了动产抵押，但因可成为抵押物的动产类型过于狭隘，在多数情况下，，动产让与担保成为动产抵押的代替方法。在我国台湾地区，让与担保本为代替动产抵押之方法，但在动产担保交易法创始了一般动产抵押制度之后，让与担保日趋消亡。[2]可见，让与担保的标的物范围广，只要具有让与性质的财产或权利均可用来设定；另一方面，设定人不需要转移占有，可继续使用收益，达到物尽其用的目的。第二、现代社会中不能用来设定典型担保的财产都可借助于让与担保实现其担保化。社会中诞生的各种新的财产或正在形成中的财产是否为法律上确定的权利、可否作为担保的标的物，往往需要经过一个相当长的时期才能确定。而法律发展的缓慢与市场经济发展的不适应，让与担保可满足资本运动法律调整的需要。
四、让与担保不宜纳入《物权法》
通过上面的阐述，我们了解了让与担保的概念、产生的历史沿革、让与担保的性质及其制度功能。让与担保是一种商业实践所催生的习惯法制度。一种习惯法制度是否应纳入制定法中，取决于这种习惯法是否已经发展成熟且开始定型化，是否已经在社会中承担着重要的功能，以及法学理论对这种习惯法上的制度是否有比较统一的解释。让与担保是否应纳入我国的物权法，时机是否成熟？笔者认为不宜将让与担保纳内我国的物权法，只需要特别法加以承认即可。理由如下：
第一、建立让与担保制度的国家中，它的产生是商业实践的结果。而从我国来看，至今仍没一起动产让与担保的案例报道。虽然我们不能绝对地断言中国不存在动产让与担保的需求，但至少说明现在建立动产让与担保的条件尚不成熟。另一方面，主张在物权法中规定让与担保制度，目的是对房地产交易的按揭担保活动进行规范。按揭制度是从香港引进的，源于英美法系。学者认为英美法系中传统的按揭制度同大陆法系的让与担保在担保功能、制度的基本形态、设立方式、实现方式等方面都存在很大的相似性。所以他们极力主张用让与担保制度来规范我国房地产交易中的按揭活动。但是两者分属两大不同的法系，其历史发展、财产权理论、法律语境都存在差异性。从我国房地产也实践情况看，按揭是指购房人即借款人（按揭人）不转移所购房屋的占有权，而仅转移其对售房人所拥有的权利来作为偿还按揭权人即银行的贷款本息的担保，同时以售房人做购房人的保证人。购房者只有在偿还银行贷款之后，才能拥有对所购房屋的所有权。如果购房者到期不能偿还银行本息，银行有权将房屋折价、变卖，并可就该房屋的价款优先受偿。按揭中有三方当事人，即作为贷款方的按揭权人，作为借款方的按揭人及作为保证方的第三人（售房者）。他们中间至少存在以下几方面的法律关系：（1）购房者与银行之间的贷款关系（2）购房者与售房者之间的商品房买卖关系（3）购房者授权银行以购房者名义将贷款转入售房者帐户的委托代理关系（4）购房者与银行之间以转移商品房所有权作为还款保证的担保关系（5）购房者与售房者之间的附条件的商品房买卖关系（6）售房者作为购房者担保人对银行保证偿还按揭贷款的担保关系。这些法律关系结成了紧密联系、不可分割的交易安排，它们作为一个整体构成按揭制度。无论是涉及的民事主体、法律关系还是法律效果，我国房地产市场中的按揭制度与大陆法系让与担保都存在着显著差异。另一种观点认为按揭是一种复杂的制度，但我们对它进行分析时，可以将非担保性质关系排除出去，只分析按揭担保法律关系。我们认为，从理论的角度分析，按揭担保的法律性质与让与担保有相似之外，但我们毕竟不是满足于抽象的理论分析，而是为了对市场交易进行规范。如果用让与担保去规范按揭，客观上并不能起到规范的效果。因为按揭所包含的各种法律关系具有不可分割的联系，让与担保制度只能规范其局部而不能规范其整体。如果我们对按揭交易适用让与担保时，还要分别就其他法律关系从其他法律中找出相应规定，会使司法操作异常复杂且极可能发生偏差。其实最简单的方法是以特别法的形式规定按揭，因此没必要将让与担保写入物权法。
第二、让与担保的重要作用在于不转移标的物的占有，使设定人既取得融资又能继续使用担保物，因此被当作动产抵押的替代方式，至今未被大陆法国家成文法所采。我国在创造担保法之初，即已经认识动产抵押的重要性，在担保法中明文规定了动产抵押制度。该制度虽在施行中遇到登记机关配套运做之滞阻等障碍，但其先进性和可操作性不可否认。我们物权立法要做的是进一步完善动产抵押制度，简化设定程序和实行程序，使该制度被实务广泛采用。
第三、引进让与担保会对我国民法的体系构造造成极大冲击。传统物权法的理念以所有权为中心，然后推及用益物权和担保物权等。大陆法传统的担保物权机理是在债务人或第三人所有之物上设定定限物权以为担保，担保权人对担保物只享有定限物权。而让与担保的机理在于让与所有权以为担保，担保权人对担保物享有所有权，但此所有权只起担保作用，担保权人不能为担保权之外的处分。它的法理基础与传统的物权理论框架将担保物权定位于他物权的基本认识相冲突。当我们把它当作一种担保物权加以解释时，我们将无法维持传统物权理论的基本框架。
第四、引进让与担保将面临潜在的市场风险。让与担保有其正面的社会作用，但为达到担保目的，利用超过目的的“所有权转移”作为手段，潜伏着危险性。就债权人而言，债务人若擅自处分标的物时，债权人即有丧失担保的危险。就债务人而言，若债权人有失诚信，擅自处分标的物，债权人极易迫使债务人就本利之偿还方式订立苛刻条款，对债务人极为不利。[3]因此，从目前信用现实来看，建立让与担保制度不符合我国现实。[page]
第五、将让与担保纳入制定法中，就丧失了其作为非典型担保所具有的灵活性和优越性。
综上所述，让与担保作为商业实践中产生的一种非典型的、灵活变通的特别担保制度，不适宜作为一种物权规定在民事基本法中。
参考文献：
[1] 谢在全 《民法物权论》 中国政法大学出版社1999年1月版。
[2] 陈信勇 徐继响《论动产让与担保与动产抵押之雷同》载《法学论坛》2004，4.
[3] 高圣平 《大陆法系动产担保制度之法外演进与中国物权法》载王利明等主编《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社。
中南财经政法大学·王潘
