债的担保方式比较探析

更新时间:2019-10-14 14:26 找法网官方整理
导读:
债的担保是督促债务人履行债务,保障债权人的债权得以实观的法律措施。本文论述的担保不是民事责任与债的保全意义上的债的担保,而是指当事人根据法律的规定或者约定,以某一财产或以某人的信用作为其履行债务的担保制度,即债的特殊担保。这一意义上的债的担保,我国

  债的担保是督促债务人履行债务,保障债权人的债权得以实观的法律措施。本文论述的担保不是民事责任与债的保全意义上的债的担保,而是指当事人根据法律的规定或者约定,以某一财产或以某人的信用作为其履行债务的担保制度,即债的特殊担保。这一意义上的债的担保,我国法律规定了五种主要方式,即保证、抵押、质押、留置和定金。了解债的担保方式的各自特点,可以在理论上揭示债的担保制度的内在规律,从而便于我们在资金融通、商品流通的过程中选择适合自己的担保方式。

  债的担保依其用于担保的标的不同,可以分为信用担保和财产担保,信用担保就是第三人以保证人的身份,以其自己的名义、信用向债权人作出保证,担保债务人履行债务。这种债的保证方式是一种人的担保行为,其特点是此种保证的建立,同担保的人格身份密不可分,也就是说人的担保不是以特定的财产担保,而是以保证人的全部财产担保。与人的担保相比,物的担保是以债务人或者第三人特定财产作为债的担保。特定财产担保使特定财产的所有人对其权利的行使受到限制,担保财产就会退出交易领域,或在交易领域财产权受到限制,这样才会便债权人不担心债权的给付利益会发生给付不能的风险。而人的担保由于担保标的的不确定性,往往使债权人难以预测其给付不能的风险。因此物的担保较之人的担保便更具有可靠性、安全性。人的担保主要指保证这一担保方式;物的担保的主要方式有抵押、质押和留置。

  债的担保依其发生的原因不同,可分为约定担保和法定担保。这两者的区别在于设立的条件不同。抵押、质押、定金等由当事人自己设定,依双方当事人的合意而发生,属于约定担保物权;保证也是依双方当事人的合意而发生,属于约定担保方式,而留置则是直接依据法律的规定而发生,属于法定担保物权。也就是说约定担保是当事人为保证债权自愿设立的;法定担保则是法律为特别保护某种债权而直接规定设定的担保。相比之下约定担保比法定担保的范围要宽泛得多。

  抵押是债的担保方式中的一项重要的担保方式,但抵押与保证不同,其主要区别有以下几点:一、设定的权利性质不同。抵押权是物权,它是以特定的物保证债务的履行。我国《物权法》明确规定抵押权为担保物权。保证是一种债权,它以保证人的资产和信誉保证债务的履行,某种意义上保证人是以其全部财产作履行债务的担保。在人的担保情况下,如果债务履行期届满,债务人和保证人丧失了履行债务的能力,债权人债权的实现就没有了保证。而设有抵押的债权,在债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者变价而实现其债权。这是因为抵押权设定后,抵押权人对抵押物享有一定的权利,即抵押权具有物权性,抵押权的物权性与其它实体物权相比,抵押权是以取得物的交换价值为目的的权利。这个以交换价值为目的的权利是一种价值权,它表现在对抵押人特定财产的有限责任中;而保证债权则表现于对保证人一般财产的无限责任中,即保证人的总财产为其债务的总担保。保证之债是一种普通的债权。因此,抵押和保证的效力不同,抵押权有优先于其他债权优先得到偿还的效力,保证只有一般债权的效力。二、抵押和保证的主体也不尽相同。抵押权的主体可能是债务人,也可能是第三人;保证合同的主体只能是第三人。三、抵押和保证生效的方式不同。抵押大多需经登记才产生法律效力,即需要对其设立与存在用一定形式表现出来,让第三人知悉抵押权的设立,这就是抵押公示制度。我国《物权法》规定登记是抵押合同的履行行为,是抵押成立的要件。因为抵押合同属于设定物权的债权合同,合同产生债的效果,订立合同并不直接导致作为物权的抵押权的成立。而保证担保方式则无公示制度,保证合同签订即生效,故保证担保无公示效应。抵押公示的好处在于确定抵押的优先受偿权和其他债权关系,理顺同一物上数个抵押权之间的关系。

  抵押和定金都是债的担保方式,但抵押与定金不同。主要区别是:一、抵押和定金的权利性质不同。抵押权是物权,定金则是债权。二、抵押和定金的适用范围不同。抵押适用于一切合同之债的担保。而定金的适用范围较窄,主要适用于货物买卖合同,贷款合同则不适用定金这种担保方式。三、抵押和定金的法律后果不同。抵押权是债权之外的独立权利,抵押权实现后,所得价款按照法律规定或者合同约定的担保范围偿还债务。定金是实现债权的一部分,在合同履行后,定金抵作价款。而在合同当事人一方违约后,定金具有惩罚性。

  通过以上对比,我们可以看到抵押担保方式作为一种担保物权,有其自身的特征:(一)抵押权是一种价值抵押权,是以取得抵押物交换价值为目的,实际上是一种换价权。(二)抵押权是在他人之物上设定的权利,因此,抵押权是一种他物权。这种物权仍具有一般物权的支配性、排他性、追及性等属性。(三)抵押权与它所担保的债权系主从关系,具有从属性,抵押权随债权的成立而成立,随债权的转移而转移,随债权的消灭而消灭。(四)抵押权有优先于其他债权人而受偿的权利,即抵押权有优先于普通债权的属性。(五)抵押物的分割或者部分灭失、债权分割或者部分转让或清偿,对抵押权没有影响;纵使抵押物变化为其他形态,抵押权人仍可以行使优先受偿权,这就是抵押权的不可分性与物上代位性。

  通过上述的比较和分析,抵押担保较之其他几种债的担保方式有其自身的优越性。主要表现在:一、抵押权有优先于其他普通债权而受偿的优先受偿权。这就有效地保证了债权的实现。二、抵押权的物权性,即抵押人对抵押物的支配性、排他性、追及性和物上代位性,保证了无论抵押物是否转移占有,抵押权人的债权都能得到清偿。三、抵押权不转移标的物的占有权。这就使抵押人可以使用抵押物不影响抵押物的使用价值,不影响抵押人收益和使用的权利,又避免了抵押权人直接占有抵押物而维护、保管的不便。四、抵押权的设立实际上是对债务人资信的一次审查,是信用制度的一定体现。五、抵押对促进债务人清偿债务有积极作用。特定的抵押物有被执行的可能,这种抵押的压力往往会转化为积极还款的动力。

  总之,抵押由于其特性和优越性,成为债的担保方式中一种较为安全、较为可靠的担保方式。因此,在担保活动中以财产抵押担保的越来越多。近几年,银行贷款多数采用抵押贷款方式。特别是最高额抵押担保方式,以其手续简便、方便当事人多次借款的特点,充分发挥了抵押担保的功能,现己成为银行普遍采用的抵押贷款方式。[page]

  1995年10月1日施行的《担保法》设立专章规定了质押制度,这是对我国民法长期不区分抵押与质押的一次重大突破,使我国债的担保制度进一步完善,对银行债权的担保也提供了新的方式和新的选择。2007年10月1日施行的《物权法》明确规定质权为担保物权,并设有质权专章。抵押与质押之区别,主要在于对物的占有不同,抵押物不能转移占有。其次抵押和质押的标的物不尽相同。抵押权的标的物主要是不动产,也可以是特定动产。质权的标的只能是动产或者是财产权利;质押较之抵押其主要特征是:一、质权人占有出质财产对担保债权的实现更为可靠。二、质权的标的物除动产外还有财产权利。这就使质物有了更广泛的范围。就其动产质押和权利质押比较而言,其区别主要在于动产质押以动产所有权作为质押的客体;而权利质押则是以财产所有权以外的其它可让与的财产权作为质押客体。前者是一种物权,后者则是一种准物权,前者是有体物,后者则是无体物。可见权利质押对担保物权标的物范围的扩大起到了积极的作用。

  我国《担保法》为银行债权的担保提供了多种方式。但债的担保方式必须是随着商品经济的发展而发展的。随着现代化市场经济的发展,一些新的担保方式将不断产生。如用尚未成立而其后能否成立也不确定的债权设立抵押,就是随着商品生产和经营者对资金的需要,随着银行信贷业务的发展而得到承认的。其典型形式是最高额抵押。随着社会生活的变化,一些担保方式也必然会失去其存在的价值而被不断淘汰,我国担保制度的立法必然会不断完善。以下仅就我国债的担保方式发展趋向谈一些我见。

  一、允许担保物权流通,使之成为投资手段。即建立流通抵押制度,当事人可以通过转让抵押权同时转让被担保时的债权。以增加抵押权的融资功能,也就是将抵押权证券化。同一证券,既表示抵押权也表示所担保的主债权,转让抵押权证券就是转让抵押权和主债权,从而使抵押权成为投资手段,改变担保物权单纯被动的保全债权的功能,促进担保物权向融通资金和商品流通的功能发展。

  二、让担保物权由单纯的担保功能向充分发挥物的效用方向发展。即可以在满足债的担保功能的前提下,适当放宽对抵押物和再设定抵押权的限制。这是由于抵押权具有追及性和顺序性,对债权人的保护完全可以通过完善登记制度来实观。也可以建立财团抵押制度,以企业所有的包括知识产权等权利在内的全部财产设定抵押,以发挥企业财产的整体效用。

  使担保物权流通,充分发挥物的效用,对通过抵押物的使用、收益,增强其债务的清偿能力有着积极的作用。

  三、不断扩大担保物标的物的范围。随着财产形态的变化和法律制度的不断完善,可用于设立担保物权的财产范围在不断扩大。但仍不能适应社会的需要,还需要我们不断探索以不断扩大担保物权标的物的范围。如,我国《担保法》第37条第3款规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的公共设施不得抵押。”笔者认为这一禁止性规定过于笼统,使这些单位失去了以自己的财产设定抵押进行融资的机会,必然会影响其事业的发展,对上述情况是否可作些变通性规定。

  总之,我们在选择债的担保方式时,不仅要对现有担保方式进行比较分析,选择适合自己需要的理想方式,而且还应当不断探索、创造一些新的更能够适应社会经济发展需要、科学技术发展需要的的债的担保方式。

  参考书目:

  《最新担保法条文释义》,唐德华主编,人民法院出版社1 9 9 5年版

  《略论中国民法物权体系》,温世扬著,《法学》杂志总第187期

  《论我国担保制度的立法完善》,张仁启、雷涌泉著,《法学》杂志总第84期

  《最高额抵押附从性探析》,覃捷著,《法学》杂志总第99期

  《房地产抵押规定的若干争议问题探讨》,方龙华著,《法学》杂志总第177期

  《论信贷担保中的问题、立法缺陷及其完善》,余怿著,《金融研究》总第159期

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