关于保证方式的分析与思考

更新时间:2019-10-14 14:22 找法网官方整理
导读:
一般保证与连带责任保证是两种不同的保证方式,其实质区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。由于这两种不同保证方式中保证人所承担的保证债务与保证责任的强度明显有别,因而往往成为保证纠纷中保证人与债权人争执的焦点。一、我国法关于保证方式之规定及其分析关于保

  一般保证与连带责任保证是两种不同的保证方式,其实质区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。由于这两种不同保证方式中保证人所承担的保证债务与保证责任的强度明显有别,因而往往成为保证纠纷中保证人与债权人争执的焦点。

  一、我国法关于保证方式之规定及其分析

  关于保证方式,我国民事立法及司法解释多有规定,但差异较大。对于现行民事立法的有关规定,学术界存在较大分歧。

  保证方式规定的演变

  综观我国关于保证方式的规定,经历了由法定连带责任保证——约定连带责任保证——约定连带责任保证与推定(法定)连带责任保证并存三个不同的历史阶段,分别以1994年的最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定(以下简称《有关保证的若干规定》)和1995年的担保法为时间分界点。

  1994年的最高人民法院《有关保证的若干规定》第6条规定:“保证合同明确规定保证人承担连带责任的,当被保证人到期不履行合同时,债权人既可向被保证人求偿,也可直接向保证人求偿。”第7条规定:“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任,或者约定不明确的,视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时,债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的,由保证人承担赔偿责任。”该条与第5条均为一般保证的规定。这一司法解释的通过,表明了我国对连带责任保证的认定依据由法定的连带责任保证转变为约定的连带责任保证。

  1995年的担保法第十六条明确规定了一般保证与连带责任保证两种保证方式。第十七条第一款规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”第十八条第一款规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。”此为约定的连带责任保证的规定。第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”此为推定的或者法定的连带责任保证的规定。由上规定可见,一般保证以当事人之间有约定为适用前提。而连带责任既可约定适用,又可推定(未约定或约定不明确时)适用。与前一司法解释的规定相比,担保法在连带责任保证的认定标准上显然有所不同。

  对担保法关于保证方式规定的分歧意见

  担保法颁布实施后,我国民法学界对保证方式的讨论主要集中在其第十九条规定的合理性上。对此,有持赞成观点,但反对者居多。有学者认为,从保证的性质上来说,保证一般应具有补充性,也就是说,具有补充性的保证应为保证的一般方式,而连带责任保证相对于一般保证是保证的特殊方式,并且连带责任保证保证人的保证责任是一种加重责任,在当事人没有约定的情况下,不应让当事人承担特殊的加重责任。所以,担保法的现行规定有利于保障债权人的利益,但对于保证人的利益显然未予以足够的重视,这将不利于保证的开展。从法理上说,这一规定是不太成功的,或者说是立法上的败笔。在国外的立法上,连带责任保证为特殊保证,一般保证才为保证的基本方式。因为连带责任保证是一种加重责任,在当事人没有特别规定的情况下,不应推定当事人承担连带责任保证。况且,从长远看,赋予保证人如此不利的地位,会阻碍业务的开展,最终对债权人也未必是有利的。为此,在将来的立法中应当对此作一修正。有学者认为,担保法将连带保证与一般保证对应规定,含有视连带保证为保证的特殊形式之意。既然是特殊形式的保证,就应当因当事人的特殊约定而产生。当事人未特别约定的,应视为放弃对特殊形式的选择,而采用一般保证形式。我国担保法第十九条这一加重保证人责任的规定,有悖于法理。还有学者指出,保证合同为一种法律行为,依法学方法论的一般原理,对法律行为的解释应以探求当事人真意为原则,保证合同对保证责任约定不明时保证人的真实意思应该是责任较轻的一般保证,这才合于社会生活的常识。故而,如果单从意思表示的角度来讲,保证合同中未约定保证责任形式,就应推定为一般保证较为合理。

  上述学者分别从理论、实务或意思表示解释等不同角度对担保法第十九条的规定提出了批评,还有一些学者对此问题多视角地进行分析,提出了较为全面、具体的否定理由。例如,有学者提出,担保法第十九条之规定有必要予以修改,其主要理由是:第一,有悖于法理。在当事人对于保证责任并无约定的情况下,要求保证人承担连带保证责任,违反了保证补充性的法理。第二,有失公平,对于保证人的要求过于苛刻。保证人负有保证责任,但并无相应的利益为对价,按利益与责任相一致的原则,其责任承担应较之于债务人为轻才较合理。第三,打击了保证人的积极性,不利于保证融资功能的发挥。有学者认为,从理论上说,担保法第十九条规定的科学性是值得怀疑的。首先,颠倒了一般与特殊的逻辑关系。依保证担保的性质,保证人承担补充责任是常态,担保法也称之为一般保证。而把保证人置于与债务人同等的地位,使其对被保证债务的履行与债务人承担连带责任,则是保证担保的特殊方式。在当事人对保证方式没有约定或者约定不明的情况下,推定为一般保证才符合逻辑。其次,这种推定违背保证人的利益与意愿。在保证人对轻重不同的两种保证责任的选择缺乏明确意思表示的情况下,推定其承担较轻的保证责任自然符合保证人的利益与意愿。第三,这种推定单纯追求一种价值目标,而忽略了保证制度应当追求的其他价值目标。在两种保证方式中,由保证人承担补充责任的一般保证是一种较优的保证方式。它既无损于债权人债权的实现,同时可以防止债务人产生转嫁责任、逃避自己债务的心理,有利于督促债务人履行债务。由保证人承担较轻的补充责任,还有利于债务人寻保,促进信用经济发展。还有学者提出,从我国的实际情况看,把保证人的责任规定为连带责任,不符合保证的主旨,不利于发挥保证的作用。首先,这种规定不符合民法的平等和公平原则。保证人为主债务人作保,仅负有义务而不享有相应的权利,而主债务人虽负有义务,但却享有相应的权利。如果主债务人有足够的财产而不履行债务,但却要由保证人在非自愿的情况下代其履行,这显然有失公平。其次,由于连带责任重于补充责任,因此,不经保证人的同意而使其负连带责任,将加重保证人的责任和风险。这样一来,大量的债权关系,特别是一些数额较大的债权关系,很难有保证人自愿担保。这对克服现实中存在的严重拖欠债务现象、防止利用合同进行诈骗的不法行为的产生,以及对于在合同关系中推行保证措施,发挥保证的作用,保护当事人的合法权益,稳定债权债务关系,都将产生不利的影响。因此,如果保证合同中对责任形式未作特别约定,保证人只应负补充责任而不应负连带责任。[page]

  当然,对担保法第十九条的规定,也有少数学者持肯定意见。例如,有学者指出,担保法与多数国家的规定不同,虽然对保证人的利益影响甚大,但只是一个社会政策问题,即立法者更倾向于保护哪一方当事人的利益,无所谓正确与否。也有学者认为,我国目前的情况是,由于社会信用较差,债务人履约意识淡薄,债权的保障不很有力,因而推定连带责任有利于加强债权的保护力度,也有利于加强保证人对债务人履约的监督,因为实际上保证人都是应债务人的要求或者与债务人有特殊关系而提供担保的。

  在保证关系中,保证人与债权人既有共同目标,又有利益冲突。在主债权债务关系之外引入第三人——保证人,其目的不在于使债务人因此从债的关系中解脱出来,而是通过保证人督促债务人履行债务,从而增强债权实现的可能。若此目的得以实现,于债权人及保证人都是有利的。从这个意义上说,保证人与债权人有着共同的目标。但当此目的难以实现时,债务乃至责任即可能实实在在地落到保证人身上,此时,债权人与保证人基于自身利益的考虑,难免又会产生利益冲突。两种保证方式的协议选择,乃至未约定或约定不明时的立法选择正是双方利益冲突的集中体现。对于后者,既可确定为一般保证,又可确定为连带责任保证,而这两种不同的立法选择事关冲突双方的切身利益,反映了立法者的不同价值取向。民法为权利法,民法的制度设计实质为权利的分配,而权利的合理分配须以充分衡量各方利益为基础,为此,应进行全面的比较分析。正如有学者所言,“在立法上,一般说来,我们都是有多种选择的,不可能只有一种确定不移、绝对正确地选择;这是因为法律毕竟不是严格意义上的科学,而是一种实践理性。而要能进行选择,问题是我们要从习惯思维定式或法律教程中摆脱出来,使一些因我们的思维定式而看不见的选择得以呈现在我们的面前,加以比较分析。”从前述我国民事立法关于保证方式的规定来看,立法选择并非一成不变,而是不断转变的。问题是,关于保证方式立法选择之转变是否因找到最佳平衡点而日趋合理。

  二、关于保证方式选择的进一步思考

  笔者认为,在保证人与债权人对保证方式未加约定或约定不明时,通过法律确定保证方式或者说由法律选择保证方式是必要的。但是,选择为一般保证还是连带责任保证,不能脱离保证的自身特点及公众对其认知的水平。具体说来,下列因素在确定我国的立法选择时应予考虑:

  保证的补充性

  我国担保法第六条关于保证的定义,将债务人不履行债务作为保证人承担保证责任的前提,也明确了保证的补充性。但是,保证的补充性并不能与一般保证划等号。这是因为:其一,保证人不履行债务仅是一种客观状态,是主观不愿还是客观不能在所不问。若为前者,则可产生连带责任保证;若为后者,则仅产生一般保证。因此,保证方式可分为一般保证与连带保证两种。其二,虽然在一般保证中,保证人享有先诉抗辩权或检索抗辩权,但既为权利,保证人当可放弃。而保证人与债权人约定承担连带责任保证,即可视为保证人放弃一般保证下的先诉抗辩权。

  保证的补充性要求:其一,在一般保证与连带责任保证两种保证方式中,前者为基础和常态。其二,连带责任保证作为保证的特殊方式,以当事人之间有约定为适用前提。担保法第十六条在规定保证方式时,将一般保证规定在前,可据此理解为它是保证的常见方式,符合保证的补充性要求。但第十九条规定,“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确时,按照连带责任保证承担保证责任”,此规定与保证的补充性要求相去甚远。由于连带责任保证适用的前提是债务人不履行债务,它比一般保证适用前提的债务人不能履行债务显然要宽松得多,此种保证方式实质上无异于并存的债务承担,与保证的本质相去甚远。对此,有学者指出,保证与并存的债务承担在理论上易于区别,但在个案中,界定相当困难。如当事人的约定无法明确认定系并存的债务承担或保证时,应研究参与人系希望为自己债务负责或作为保证人为他人债务担保。可见,如果不适当地扩大连带责任保证的适用,将会产生与保证的本意完全不同的后果。

  保证的无偿性

  一般保证之所以为保证的常态,与保证的无偿性不无关系。“保证人通常得不到经济利益,因此,法院必须注意保护保证人利益,从而保证人是法庭的宠儿。”保证合同为无偿、单务合同,保证人依合同仅有履行保证债务的义务和承担债不履行的保证责任,但对债权人不享有对价权利。保证人替他人作保也可能是有报酬的,故存在有偿保证之说。但保证人得到报酬与否,是委托合同解决的问题,与保证合同无关。罗马法正是考虑到诚意负责保证为无偿契约,若保证人的责任过重,会影响到信贷的发展,因此采取措施给保证人以分担利益和顺序利益等特殊利益,以减轻其责任。此后,大多数国家民法典以一般保证为保证的基本形态。此种保证方式既符合保证的补充性特征,又减轻了保证人的责任,合理兼顾了保证人与债权人双方的利益。而在连带责任保证下,保证人实际上被置于与主债务人同等的地位,只要主债务人在债务履行期限届满时未履行,债权人即可要求保证人承担保证责任,保证的补充性全然不在,实质上是保证人承担了附延缓条件的保证责任,这显然不符合权利与责任相一致的民事立法精神,有违公平原则,显属权利配置不当。姑且不论现实中的保证多为无偿,即使偶存有偿保证,保证所收取的报酬与其所承担的责任显然不成比例。因此,一般保证应为基本的保证形式,连带责任保证作为保证的特例应以当事人之间明确约定为适用前提。

  保证的全面性

  法律制度设计应具有普适性,即它应适用于一类行为,而不是仅适用于偶尔发生的个别行为。这是发挥法律制度作为行为规范功能的现实需求,也是立法成本使然。过分扩大连带责任保证的适用范围,在个案中,对保护债权人的利益显然有利,但若因加重保证人的责任而使众多保证人对保证望而生畏而不敢作保,这将有违设立担保制度的立法初衷。中国的保证制度虽然历史久远,但由于保证具有无偿性,且保证人须以自己的财产承担无限责任,一旦被担保人违约发生,保证人即将连带受累,甚至因此倾家荡产。至于人身保证,则更因政治因素,招致灭失之祸。因此,历史上曾有“一不为媒,二不为保”之说。

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  为了弥补债务人的信用缺失,降低债权人债权不获清偿的风险,立法特设担保制度予以保障。但此项担保功能的发挥与制度设计合理与否关系密切。立法确立保证制度意在保护债权人利益,但也不能置保证人自身的正当利益于不顾。克服保证人轻率保证的弊端,一方面要求债权人在接受第三人保证时,应当审慎了解保证人的信用与能力;另一方面,应当唤醒保证人的责任意识。保证人自愿作保后,应依法承担相应的法律后果,但不能为保护债权人的利益而不适当地加重保证人的责任。否则,只会适得其反,弱化保证的担保功能,从长远和全局来看,不仅不利于保证制度的健康发展,反而会限制其适用。担保法第十九条的规定,意在防止保证人逃避保证责任,故将当事人对保证方式没有约定或者约定不明确时,规定按照连带责任保证承担保证责任,但即使基于此点考虑,也未必一定要做如上推定。对此,有学者指出,“对保证方式的推定是决定是否承担保证或者保证合同是否成立的问题,因而不论推定为哪一种责任方式,都能解决如何承担责任的问题,也可以完全防止当事人逃避责任。显然,推定的核心问题不在于此,而在于保护债权人还是保护保证人。”

  保证的认知性

  与其他民法制度相比,担保法律制度技术性强,涉及面广(跨物权法、债权法两大领域),准确理解其内容有一定难度。虽然担保法第十五条将保证的方式作为保证合同应当包括的内容之一规定下来,并在第十六条明确规定了一般保证与连带责任保证两种方式,但对社会公众而言,明确这两种保证方式的区别仍有一定难度。因此,在担保实践中,保证合同往往对保证方式未予约定或约定不明。从理论上说,一般保证与连带责任保证的保证人承担保证责任的前提明显不同。前者为债务人不能履行债务,意在表明主债务人客观履行不能,而非主观不愿;后者为债务人不履行债务,不仅指客观状态,也包括主债务人客观上有履行能力,但其主观上不愿意履行。一般保证与连带责任保证在适用前提上虽一字之差,但担保人承担保证责任的轻重明显不同。由于担保法律制度中的许多术语专业性、技术性较强,社会公众对其缺乏基本的理解,因而当事人在订立保证合同时,很难确保使用规范的用语,常常引发对保证合同中的某些用语是保证责任还是保证范围之争。例如,某公司对他人所订立合同愿意为保证人,并写明“我公司愿负全部责任”,其含义如何,有三种不同理解。一种意见认为,此为保证方式之约定,表明保证人承担连带责任。另一种意见认为,其为保证范围而非保证方式之约定。再一种意见认为,此种情形下属保证方式约定不明,保证人应依法承担连带责任。即使受过系统专业训练的业内人士,对保证制度中的一些专业术语也难免发生误用。例如,不少著述将保证责任的承担方式与保证方式相混淆,从而不恰当地交替适用这两个概念。在司法审判实践中,此种现象也较为普遍。有学者指出,之所以产生上述混淆,是与过去的司法解释分不开的。最高人民法院1994年《有关保证的若干规定》第7条即将保证人承担保证责任的形式与其所承担的保证责任的方式没有加以区分。

  鉴于我国社会公众对保证方式欠缺基本的认知水平和理解能力,对保证方式未加约定或约定不明较为常见,在对其作立法选择或推定时,应在坚持保证的补充性与无偿性的前提下,兼顾公众的普遍认知状况,选择或推定为一般保证是公平合理的和科学的。这不是迁就社会公众对担保法律知识的欠缺,而是基于现实的考虑。

  对于保证方式的立法选择,集中反应了立法者的价值取向,也体现了保证人与债权人双方的利益平衡。笔者认为,基于保证的补充性与无偿性,从强化保证功能的实际发挥和我国社会公众对保证方式认知的现实状况出发,应当将一般保证作为保证的基本方式,而将连带责任保证作为保证的特例。在当事人对保证方式未加约定或约定不明时,应推定保证人承担一般保证责任。这既有利于克服觅保的困难,有助于解除保证人不必要的顾虑,扩大保证的运用,对保证人与债权人双方而言,也不失为利益平衡的最佳方式。事实上,利益平衡不仅成为我国多数民法学者评价有关保证的立法规定得与失的方法,而且也成为解释和分析有关民事立法精神的方法。有学者分析到:“连带保证对债权人极为有利,对保证人却非常苛刻。因为一方面保证人负保证债务是无偿的,另一方面不论主债务人能否履行,保证人随时都会被推到主债务人的位置上去,代主债务人履行债务,这不能说是合理平衡了债权人、主债务人与保证人之三方的利益关系。而具有补充性的保证则克服了这一弊端,因为保证债务的履行是以主债务人不能履行为条件的,主债务人能够履行其债务时,保证人有权拒绝履行保证债务,从而使保证人的负担有所减轻,比较合理地解决了债权人、主债务人和保证人三方的利益平衡问题。有鉴于此,对我国民法通则第八十九条第一款规定的解释,应该贯彻以保证人负补充责任为原则的思想,只有在当事人有特别约定时,保证人才负连带责任。”

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引用法条
  • [1]《有关保证的若干规定》第六条
  • [2]《有关保证的若干规定》第七条
  • [3]《有关保证的若干规定》第五条
  • [4]《有关保证的若干规定》
  • [5]《有关保证的若干规定》
  • [6]《有关保证的若干规定》
  • [7]《有关保证的若干规定》
  • [8]《有关保证的若干规定》
  • [9]《有关保证的若干规定》第八十九条
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