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论证券衍生品种交易的法律问题

时间:2009-12-29 19:29 我要评论
一、证券衍生品种的概念 法律上对一事物给出定义的方法无外乎列举式和概括式,或是两者的结合。衍生品是上个世纪末的新兴事物,对此较早的定义见美国著名的银行业研究机构华盛顿30 人小组在1993 年7 月发布的《衍生工具:惯例与准则》报告中所提出的:一般来说,衍生工

  一、证券衍生品种的概念

  法律上对一事物给出定义的方法无外乎列举式和概括式,或是两者的结合。衍生品是上个世纪末的新兴事物,对此较早的定义见美国著名的银行业研究机构“华盛顿30 人小组”在1993 年7 月发布的《衍生工具:惯例与准则》报告中所提出的:“一般来说,衍生工具交易是一份双边合约或支付交换协议,它的价值如其名称所显示的一样,是从基本的资产或某种基础性的利率或指数上衍生出来的。今天,衍生工具所依赖的基础标的是包括利率、汇率、商品、股票及其他指数。”国际清算银行巴塞尔委员会和国际证监会组织在1994年《衍生产品风险管理准则》中对衍生产品的定义为“广义而言,其价值取决于一种或多种基础资产或指数的价值”[1].经济合作与发展组织(OECD)则将其定义为“衍生交易是一份双边合约或支付交换协议,它们的价值是从基本的资产或某种基础性的利率或指数上衍生出来的。其所依赖的基础包括利率、汇率、商品、股票及其它指数”[2],衍生产品还包括具有远期、期货、掉期(互换)和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。从中我们可以看出虽然表述不同,但是国际上都公认:首先,衍生产品基于基础证券产品产生,这就决定了衍生产品在交易规则上和其基础证券有着天然的联系,而且衍生产品的价值受基础证券的影响,这种影响也对基础证券起到了发现价格的反作用, 对于此点作用我们在下文中还将进一步论述。其次,衍生交易是合约行为,既然是合约行为,就存在着对待给付等双务法律行为履行中的问题。具体到衍生品交易中而言, 衍生品交易一样存在弃仓问题,而且我们认为,不能完全用民法上的法律行为理论去看待“衍生品交易”。法律行为的内容只要不违反强行法完全取决于双方的意思表示,而价款因素是合同中的必要条款,是双方当事人合议的结果,衍生产品的价值受基础性产品的制约,当事人意思表示的自由受到限制,这不仅是金融学定价意义上限制,而且在法学上为我们判断交易的生效与否及赔偿额范围的确定都提供了依据。第三,从国际上对衍生品种所依赖的基础性工具的举例中我们可以看出,其所依赖的基础性工具的性质、特征有很大差异,这就导致了每个衍生产品有不同的价值作用和政策目标,对此在下文中还将进一步分析。

  我国银监会2004年2月4日正式发布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》也在立法上对衍生工具的定义进行了规范。该法第3条规定:“衍生产品是一种金融合约,其价值取决于一种或多种基础资产或指数,合约的基本种类包括远期、期货、掉期(互换)和期权。”我们认为,对衍生产品的这种定义借鉴了巴塞尔委员会的做法,将其定义为金融合约,使其区别于民事合约,为实践中优先适用《证券法》提供了法律依据,就这点而言是可取的。但是将衍生产品定义为合约,似乎可能忽视衍生品作为一种金融证券类产品的高度流动性特点, 没有抓住衍生产品的本质特征,而且在概括后又采取了列举的定义方法。我们认为,衍生产品是证券交易的创新产物,列举式的定义只能对现存的事物进行归纳,只有概括出衍生产品的共性在立法上予以明确才能适应衍生产品不断创新的本质要求。我们前文已提到,衍生产品都是基于基础证券产生的,这是衍生产品的本质共性,所以我们主张采取概括式定义方式,将证券衍生品种定义为:一切基于基础证券产生的交易品种。这样的定义可以弥补列举式定义的不足,适应衍生品种创新的本质。我国的证券衍生品的品种和其他国家相比可以说是少之又少,而国债回购是基于国债这种基础证券产生,本身是一种证券衍生品种,而且从1993年正式开始交易已展开了15年之久, 可以说其成长期正是国外的其它衍生品种的高速发展期。而根据前文所提到的“国九条”有关研究开发与股票和债券相关的新品种及其衍生品“的精神, 我国现在必然处于发展证券衍生品的黄金时期。我们认为,要研究衍生品交易的共同法律规则,首先要明确证券衍生品的价值作用,只有这样,才能对衍生品交易的法律规则作出正确的价值判断。从法学的角度来看,证券衍生品种的价值作用主要有以下几点:价值发现是证券衍生品种的本质作用,设计金融衍生工具的最初目的则是通过与现货交易进行反向操作,为金融现货交易锁定风险。这种功能是由套期保值功能发展来的。[3]而从事衍生工具交易个体的投机获利的动机正是实现价值发现的具体手段。我们在实践中存在一种倾向:放大了衍生交易中投机获利的功能而忽视了发现价值的基本功能,在国债回购交易中就存在这种倾向。

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