论文简述: 证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等违法行为导致投资者利益受损，在我国目前通过司法救济不仅尚不完全且困难重重，而快捷便利的仲裁在这方面亦未发挥应有的作用。无论从证券仲裁的价值理念，还是国外的仲裁实践抑或我国的立法状况，仲裁机构受理投资者与上市公司及相关当事人之间的证券纠纷应当不存在障碍。我国的仲裁机构应当敢为人先，率先制定自己的证券仲裁规则，尽早将投资者与上市公司及相关当事人之间的证券纠纷纳入到仲裁范围
内容摘要 证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等违法行为导致投资者利益受损，在我国目前通过司法救济不仅尚不完全且困难重重，而快捷便利的仲裁在这方面亦未发挥应有的作用。无论从证券仲裁的价值理念，还是国外的仲裁实践抑或我国的立法状况，仲裁机构受理投资者与上市公司及相关当事人之间的证券纠纷应当不存在障碍。我国的仲裁机构应当敢为人先，率先制定自己的证券仲裁规则，尽早将投资者与上市公司及相关当事人之间的证券纠纷纳入到仲裁范围。
关键词 投资人 上市公司 证券纠纷 可仲裁性
自我国第一张股票--"延中实业"于1984年12月向社会公众公开发行开始，我国证券市场已经从无到有发展壮大了起来。我国共有证券公司100多家，上海、深圳两个证券交易所共有上市公司1000多家，开户人数近7千万，股票总市值占国民生产总值的近五成。随着证券市场的发展，各种证券争议纠纷也接踵而至，证券纠纷的解决机制在我国才刚刚建立，尚有很多值得完善和发展的空间。
一、我国目前证券纠纷的解决机制
(一)证券司法
司法机关在保护投资者的利益上一直显得消极和滞后。1998年，上海市浦东新区人民法院以案件不属于法院受案范围为理由，驳回姜顺珍对成都红光股份有限公司请求民事赔偿的起诉，投资者自身合法权益无法受到救济。2001年披露的银广夏、亿安科技等大案更引发了投资者为了维护自身权益而提起诉讼的热情。但是最高人民法院于2001年9月21日发布《最高人民法院关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，进一步阻挡了投资者寻求司法解决的道路;此后虽然于2002年1月15日又发布了《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，但将证券民事诉讼的受案范围仅限于虚假陈述案件，并且以中国证监会的行政处罚作为前置程序。这样司法机关长达数年以缺少法律依据、证券争议案件专业性强等作为理由对证券争议进行回避，就使得投资者长期处于利益受到侵害而难以得到司法保护的尴尬局面。[page]
(二)证券仲裁
既然立法的滞后以及司法水平的低下，投资者通过诉讼手段维护自身权益不仅成本异常高昂，并且困难重重。因此，我们在关注诉讼机制解决证券争议的同时，不妨对另外一种解决证券争议的有效机制即证券仲裁给予充分重视，就显得意义重大。应该说仲裁本身所具有的特性能够为证券市场低成本、高效率的解决证券纠纷提供一条有效的途径。
首先，仲裁具有灵活性。由于仲裁是一种协议管辖，可以充分体现当事人的意思自治。当事人可以决定提交仲裁的证券争议范围，可以自主选择仲裁员，可以在仲裁规则的范围内约定审理案件的程序和方式。由于仲裁是当事人合意的结果，是一种较为缓和的争议解决方式，既便于争议事项的解决，又利于当事人今后的业务往来。在法律适用上，当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据国际惯例、行业惯例及结合公平合理的原则对案件作出判断。尤其是在目前我国证券立法相对滞后，而证券诉讼需要严格的立法给予支撑的情况下，证券仲裁更显优越性。
其次，仲裁具有效率性。仲裁是一裁终局，比证券诉讼更能迅速及时解决当事人之间的争议。由于证券市场行情瞬息万变，如果解决争议的时间过长，如采用诉讼两审终审的冗长程序，可能给当事人造成的损失会更大。而且还会因市场变化造成举证困难，使争议解决更趋复杂。而仲裁程序所用时间较短，可以减少证券市场变化带来的不利因素。而且证券仲裁所需费用相对较少，使当事人既节省了时间，又节省了费用，具有效率性。
再次，仲裁具有保密性。仲裁一般以不公开审理为原则，各国的仲裁法律和规则均规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务，使当事人的商业秘密不致因仲裁活动而泄漏。这一点在处理证券争议时尤为重要。
最后，仲裁具有专业性。由于证券争议具有复杂性、专业性和技术性，要求对证券争议进行裁判的人员具有相应的专业理论和经验。各仲裁机构都会根据专业要求选择专业人士担任仲裁员，以适应仲裁的需要。
所以，仲裁更能适应证券市场的需要，应当能在调处证券纠纷方面发挥更大的作用。那么，我国证券仲裁的现状又如何呢?
首先，我国证券仲裁的立法十分滞后。除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前仅有两部有效的规范性文件涉及到证券仲裁：一是1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》(以下简称《股票条例》)。该条例第七十九条规定："与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。"第八十条规定："证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。"《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。二是1994年8月27日国务院证券委员会(以下简称证券委)发布的《到境外上市公司章程必备条款》(以下简称《必备条款》)。该《必备条款》第一百六十三条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。[page]
值得注意的是，1994年8月26日证券委发布的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》，以及同年10月11日中国证监会发布的《关于证券争议仲裁协议的通知》(以下简称"两通知")已自1999年12月21日失效，不能作为证券仲裁的法律依据。而且，"两通知"将中国国际经济贸易仲裁委员会指定为证券争议的法定仲裁机构，与我国现行的法律规定也存在冲突。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第2条之规定，中国国际经济贸易仲裁委员会可以解决的争议范围包括涉外争议以及法律、行政法规特别规定或者特别授权的争议，但是"两通知"既非法律，亦非行政法规，是无权作出这种特别规定或特别授权的。由此可见，我国对证券仲裁制度的规定不但粗疏，而且没有相应的法律基础。
其次，从我国证券仲裁实践来看，证券仲裁案件为数不多。首例申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分问题发生争议而提起的仲裁，仲裁委员会受理后按照仲裁规则对该案进行了审理。在我国证券市场刚刚建立，具体法律规范和行业惯例缺失的情况下，仲裁庭参考和借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要是涉及证券经营机构在交易中造成另一方损失的纠纷、股票发行纠纷及国债交易纠纷。与贸易、合资方面的仲裁案件相比，证券仲裁案件数量极少。
为了充分发挥仲裁法律制度解决经济纠纷快捷、方式灵活、成本低廉、不公开进行等独特优势,防范和及时化解证券期货市场风险,保护证券期货市场主体的合法权益,保障证券期货市场的健康发展,中国证监会和国务院法制办于2004年1月18日印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》。通知明确规定,证券期货市场主体之间发生的与证券期货经营交易有关的纠纷,属于平等民事主体之间发生的民商事纠纷,适用仲裁方式解决。根据《通知》的规定，适用仲裁方式解决的证券、期货合同纠纷主要有六种情况：1、证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷;2、证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷;3、基金发起人、基金管理公司、基金托管机构之间因基金发行、管理、托管产生的纠纷;4、会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷;5、上市公司、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司因股权变动产生的纠纷;6、证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记结算机构及其他证券、期货市场主体之间产生的与证券、期货交易有关的其他合同纠纷。《通知》还规定，上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁，另行研究确定。[page]
从以上我国证券仲裁的现状可以看出，我国目前的证券仲裁仍然没有摆脱司法的影响，广大投资人的合法权益仍然得不到仲裁的保护，保护投资者的合法权益这一证券法律的基本原则仍然没有在仲裁中得到体现。究其原因，仍然是证券仲裁的价值取向问题。
二、树立证券仲裁应有的价值理念
证券仲裁除了仲裁本身具有的灵活、高效、保密、专业、成本低廉等优点外，还应当充分体现证券法律的基本原则，树立证券仲裁应有的价值理念，充分保护投资者的合法权益。
证券市场的健康发展离不开法律对该市场的调整，法律调整证券市场主要体现在对证券市场主体资格的确认、证券市场行为的规范和证券纠纷的调处上。在整个证券法律关系中，证券投资人始终处于一个比较弱小的地位，它们的合法权益容易受到侵害。而证券投资人又是证券市场必不可少的参与者和投资者，整个证券市场是否能够健康发展和积极活跃，直接取决于投资者投资的积极性。所以，保护投资者的合法权益就成为证券法律的基本原则之一。与此原则相适应，证券纠纷的解决机制理所当然应当体现这一原则。
然而，作为一个新兴的市场，我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等种种因素，产生了与日俱增的争议。尤其是近几年来，证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等违法行为导致投资者索赔的案件在逐渐增多。证券市场上广大投资者的法律意识逐渐醒觉，纷纷拿起法律武器，掀起了风起云涌的投资者维权活动，引起了全社会的广泛关注。鉴于证券市场上的种种不法行为已经严重影响了证券市场的正常运作和国民经济的稳定发展，因此，正确处理各种证券争议，建立一套公正、有效的争议解决机制，是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结的必要前提。虽然侵害投资者利益的案件中管理层被追究违规甚至犯罪行为的为数不少，却没有足够的法律依据和事实行动维护处于弱势地位的中小投资者的利益。
司法机关长达数年以缺少法律依据、证券争议案件专业性强、处理难度大等作为辩解理由对证券争议进行回避。同样，中国证监会和国务院法制办于2004年1月18日印发的《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》仍将上市公司与证券市场公众投资人之间的纠纷排除在仲裁之外。这样，无论是司法机关还是仲裁机构都没有建立起保护投资者合法权益的理念，使得投资者的利益受到侵害时难以得到司法和仲裁的保护。这样的仲裁制度显然是残缺的、片面的，难以发挥其应有的作用。[page]
这里，我们不妨参考一下仲裁制度较为成熟的国家和地区的相关制度。
(一)美国
1、证券仲裁的范围非常广泛。
美国证券仲裁受理案件种类具有广泛性。美国的证券仲裁最初主要适用于解决证券经销商与证券经纪人的争议。1987年，联邦最高法院通过希尔森美国快递公司诉麦克马洪等一案 的裁决，将证券仲裁的适用范围扩展到证券发行、交易过程中所有可能发生的争议，如由于注册、发行、交易过程中的虚假陈述、内幕交易、操纵市场等原因产生的争议均被纳入仲裁受案范围。这使得证券仲裁真正成为与证券民事诉讼平行发展的纠纷解决方式。
2、美国证券仲裁规则还规定，仲裁协议的达成并不以书面形式为要件，而是可以根据默示原则进行确定。如根据NASD的规则规定，要成为NASD的会员或者各证券交易所的成员，就必须接受规则或者章程中规定的仲裁条款，即在与投资者产生争议后，即使没有书面仲裁条款，也应受到投资者提出的仲裁请求约束。由于所有证券经纪商都为NASD的会员，所以这样的规定就使所有证券经纪商都必须接受投资者提出的仲裁请求。NYSE、AMEX等自律性机构的章程中也有类似规定。这就通过成员资格认证的形式，巧妙规避了与仲裁法当事人意思自治原则的冲突。由于法律并未明文规定在发生争议时投资者必须接受证券经纪商的仲裁请求，根据意思自治原则，投资者可以不受证券经纪商所提出的仲裁请求约束。对证券经纪人等机构的从严规定，体现了美国证券法律一贯坚持的最大限度保护投资者利益的价值取向。
3、证券仲裁程序侧重对投资者利益的保护。
其一是开庭地点的选择倾向于对投资者的保护。虽然证券仲裁程序中规定了以方便当事人作为选择开庭地点的原则，但各种自律性机构却仍然坚持在投资者所在地进行证券仲裁。NASD和NYSE都有规定，在证券仲裁程序中，原则上以参加证券仲裁的当事人中的投资者所在地作为开庭地点。这意味着证券经纪商为了参加仲裁必须负担己方证人、律师往来于各地的费用，而投资者则可以享有同城仲裁的利益。因此，在许多证券仲裁中，有关开庭地点的确定就成为各方当事人争议的内容。
其二是证券仲裁开庭前的证据发现程序(Discovery)倾向于对投资者的保护。投资者在证券仲裁中面临的一个重要问题是证据不足，由于客观原因，投资者需要的许多证据都掌握在证券经纪商手中，比如证券经纪商的详细财务报表、资金往来记录等。在1989年之前，发现程序在证券仲裁中的适用空间非常有限，因此投资者取得对自己有利的至关重要的证据非常困难。证券经纪商往往利用这一点拖延仲裁开庭时间，造成对投资者的不利影响。现在这种情况已经发生了重大变化。如根据NASD的规定，仲裁员或者仲裁委员会主席可以命令各方当事人在正式开庭前一个月召开电话会议，解决因证据取得而产生的争议。对投资者而言，这种安排显然更加有利。[page]
(二)香港
1993年7月1日通过并生效的《香港国际仲裁中心证券仲裁规则》 适用范围第一条规定："1.凡契约当事人各方间已书面协议，有关该契约的争议应根据《香港国际仲裁中心证券仲裁规则》提交仲裁，则该争议应按照本规则或香港国际仲裁中心(以下称仲裁中心)在仲裁开始前通过生效的其修订规则处理。2.本规则应管辖仲裁，但如本规则任何条款同适用于仲裁而为当事人各方所不能背离的法律规定相抵触时，则该规定应优先适用。仲裁程序应服从香港法律。"也就是说，有关证券的争议只要不违反法律的强制性规定，当事人有仲裁协议的，都可以申请仲裁，其中尤其包括投资者提起的申请。
(三)近年来一些国家在仲裁范围上的新突破
虽然1923年日内瓦《关于仲裁条款的日内瓦议定书》将仲裁事项限定在"商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题"。1958年《纽约公约》第1条则规定了商事保留条款，缔约国可以声明"本国只对根据本国法属于商事的法律关系，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约"，从而把非商事争执排除在适用范围之外。但自20世纪80年代以来国际商事仲裁的受案范围呈现出一股日渐拓宽的趋势。
美国联邦第二巡回上诉法院在"日本Kakiuckhit和Kakiuehi诉杰纳斯公司"一案 的判决中认为，不当得利、不正当竞争、欺诈行为等均属可仲裁事项。
1998年德国新的仲裁法第1030条规定："任何包含经济利益的争议均可成为仲裁协议的标的。""除了劳资纠纷及家庭纠纷外一般按当事人协议处理"
在法国，"国内仲裁条款只对商事方面的争议有效，但这种限制不适用于国际仲裁，因为在国际仲裁中，仲裁条款总是有效的，只要不违反公共政策。"
在瑞士，"只要法律没有强制性规定国家机构对该争议有独家管辖权，当事人各方可以自由处分的一切权利均可提交仲裁。该条款具有强制性。"
从以上各国和地区的证券仲裁制度可以看出保护投资者合法权益是其证券仲裁的基本价值理念之一，并且在各项具体制度和程序中得到了充分体现。
因此，为了发挥仲裁在解决证券纠纷中优势，弥补司法的消极和滞后，建立一套公正、有效的争议解决机制，我国仲裁机构必须树立保护投资者合法权益的基本价值理念，并在各项具体制度和程序中得以体现。
三、构建我国投资人与上市公司证券纠纷仲裁制度的法律环境
各国仲裁法界定仲裁范围的表述方式主要有三类：(1)概括式，即不具体列举可仲裁事项，仅对仲裁范围作抽象性的概括，如韩国仲裁法中的"私法中的争议"、"有关私法中的法律问题";(2)列举式，即详细列举可仲裁和不可仲裁事项的主要类型，如不列颠哥伦比亚1986年的《国际商事仲裁法案》列举了16种可作为商事仲裁对象的案件;(3)结合式，即在概括仲裁范围的同时作列举式的规定，且一般以概括性为主、否定列举为辅，瑞典、葡萄牙等国的仲裁立法即属此类。[page]
我国仲裁法采取了"拿来主义"，即采用结合式的立法方式。《仲裁法》第2条规定："平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。"第3条又规定："下列纠纷不能仲裁：(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。"尽管"仲裁这一方式只能对部分纠纷的解决发挥独特的作用，不可能用来解决所有的争议。" 但我国仲裁法自1995年9月1日实施以来，对"其他财产权益纠纷"在仲裁法中没有定义，也没有统一的法律解释，致使在仲裁理论和实务中存在争议和分歧，如由于侵权行为引发的纠纷是否属于"其他财产权益纠纷"。一般认为，"不能通过和解解决的争议不能提交仲裁"。 显然，侵权纠纷是能够通过和解处理的，所以应当具有可仲裁性。
具体到证券市场中因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等违法行为而引发的民事侵权纠纷能否进行仲裁的问题，在没有法律解释的情况下，我国仲裁机构显得保守和被动。笔者认为，将证券纠纷提交仲裁符合我国现有法律规定。《仲裁法》第2条规定："平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁"。证券纠纷主要是证券市场上平等主体之间所发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。进一步说，就其主体而言，证券纠纷仲裁的受理范围可以是证券经营机构之间、证券经营机构与证券发行人或投资者之间及证券投资者与证券发行人之间因证券(股票、债券、基金)的发行或交易而引起的合同和非合同争议，关键是看争议双方之间是否存在有效的书面仲裁协议。对于仲裁的受理和管辖的范围来说,只要当事人之间存在有效的书面仲裁协议或仲裁条款，且不违反法律法规的强制性规定，都可以提交仲裁，而不能将投资人排除在外。
但部分学者认为，1994年8月26日证券委发布的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》以及同年10月11日中国证监会发布的《关于证券争议仲裁协议的通知》(以下简称"两通知")只赋予了中国国际经济贸易仲裁委员会证券仲裁权，其他仲裁机构无权受理证券纠纷，且排除了投资人提起仲裁的权利。笔者认为，一是"两通知"已于1999年12月21日失效，不能作为证券仲裁的法律依据;二是"两通知"将中国国际经济贸易仲裁委员会指定为证券争议的法定仲裁机构，与我国现行法律存在冲突。根据《中华人民共和国立法法》的规定，"两通知"既非法律，亦非行政法规，其发布者也非法律解释的有权机关，其对仲裁法规定的仲裁范围的任意限制和对仲裁机构受案权限的任意限制都是没有法律依据的。同样，中国证监会和国务院法制办于2004年1月18日印发的《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》虽然没有限制受理证券仲裁的机构,但仍然将上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷排除在仲裁之外。该通知与前述"两通知"一样没有法律依据任意限制仲裁法规定的仲裁范围，实属行政干涉仲裁，与行政干涉司法并无二致。在我国已经加入WTO、力倡法治的大背景中，这样一种于法无据、与现实严重脱节的情况应该得到彻底改变。[page]
并且，我国《仲裁法》自1995年9月1日实施以来，对受案范围中的"其他财产权益纠纷"未作明确规定，也没有统一的法律解释，致使在仲裁理论和实务中存在争论和分歧。从另一方面讲，"其他财产权益纠纷"这种概括性的规定正好为仲裁业的发展提供了一个广阔的空间，但很可惜的是我国仲裁业显得过分保守和幼嫩，没能抓住这一法律上的宽泛规定扩展仲裁范围，步步谨小慎微，受制于人，这与我国仲裁业还抱着"等、靠、要"的思想不无关系。既然仲裁法已经赋予了我们权利，并规定了受案范围，我们就应当积极主动地充分利用法律概括性的规定扩大受案范围，而不能等待有关机构出台相关规定。实际上，相对于《仲裁法》而言，有关机构更多的是对仲裁机构受案范围的限制。所以，仲裁机构应当依据法律选择适当时机制定自己的仲裁规则，扩大受案范围，比如证券、金融、房地产、知识产权等专业领域的仲裁等，尤其是司法滞后和司法不予保护的相关领域，更应突出仲裁的优势，积极介入。这样，不仅有利于推动我国仲裁事业的发展，而且在权利保护的进程中能够起到推波助澜的作用，促进整个法治事业的发展。比如说，公众投资人与上市公司之间的纠纷在法院很难救济，如果仲裁机构能够突破各种障碍，制定规则受理此类案件，不仅在仲裁界以至在司法界、证券界无疑将是一枚"重磅炸弹"，在我国仲裁事业处于低迷状态的情况下，无疑是对仲裁事业的最大宣传和推动，从而促使社会各界重新审视我国仲裁事业的发展，重新认识仲裁法赋予仲裁机构的使命。并且，它还将在证券市场的规范和促进证券业的发展中发挥不可低估的推动作用
综上所述，不论是从证券仲裁的价值理念，还是从国外的仲裁实践抑或我国的立法状况来看，受理投资者与上市公司之间的证券纠纷应当不存在障碍。我国的仲裁机构应当敢为人先，率先制定自己的证券仲裁规则，尽早将投资者与上市公司及相关当事人之间的证券纠纷纳入到仲裁范围之内。
