一、证券犯罪概述
(一)证券犯罪的概念
证券犯罪是金融犯罪中的一种犯罪类型。具体而言，所谓证券犯罪是指行为人违反国家关于证券管理的法律法规中的禁止性规定，危害证券市场秩序，损害投资人的合法权益，依法应予刑事处罚的行为。我国在1997 年的《刑法》中就对证券犯罪作了明确、正式的规定，在2005年修订的《证券法》中依附《刑法》完善并丰富了相关规定，为更加及时、有效地防范、控制和治理证券犯罪提供了法律依据。
(二)证券犯罪的内涵
对证券犯罪的内涵把握，有广义狭义之区分。广义上，认为证券犯罪是指所有与证券有关的犯罪,既包括违反证券法律规定的操纵证券交易价格罪等犯罪,也包括与证券发行和交易有关的诈骗、贿赂、挪用公款等犯罪等;而狭义上，则认为证券犯罪仅指证券发行、交易及相关活动中的犯罪。其合适范围只有五个罪名：擅自发行证券罪;内幕交易、泄露内幕信息罪;编造并传播证券交易虚假信息罪;诱骗投资者买卖证券罪和操纵证券交易价格罪。广义上的证券犯罪将"证券"作为基准点，有关于它的所有犯罪都属于证券犯罪;而狭义的证券犯罪则以其最显著的特征--对证券市场秩序的破坏和对投资者的合法权益的侵害为要点来网罗概念范围。笔者认为，狭义上证券犯罪的概念更加具有领域特征，从而更具有可研究的价值。
二、我国证券犯罪的现状
(一)造假泛滥、行为猖獗
我国证券市场的造假现象可谓比比皆是，从发行、上市到买卖交易，每一个环节都出现过重大造假案件。2007年的"S天一科"造假案轰动一时，其在2007年里每股股价比上年翻了十倍，而如此"牛股"实际却是烂到不能再烂的垃圾股。旗下7家控股子公司，均无实质经营活动，公司未及时清理，也未进行工商年检。其实，这些公司早在2004年底，经证监会等国家五部委联合调查处罚后已经停止一切经营活动、相关资产已经清理完毕，而这些空壳公司只是用来炒股和资金划转。
(二)利用职务便利罪犯普遍
公司、企业内部高管以及国家行政管理人员的行贿受贿、贪污腐败、挪用公款等现象屡见不鲜。有"证券界死刑第一人"之称的杨彦明，曾任银河证券营业部总经理，在职期间利用职务便利，指使员工使用营业部管理的身份证，开设了96个股票账户，共涉及资金2.19亿元。1998年6月至2003年8月期间，杨彦明通过电话或当面告知的方式，指使原银河证券某营业部总经理助理章蓉，从以上账户中为其提取现金。最终，杨彦明虽然拒不交代赃款去向，因涉嫌贪污和挪用公款罪在2009年4月21日被北京市高级人民法院二审判处死刑。
(三)投机心理极端化
上海证券交易所2007年10月16日开盘6056.95点,最高到达6124.04点, 以6092.06点收盘。证券市场处于异常过热的状态，有多少是泡沫没有人愿意去想。投资者抱着"只要投钱下去就能赚一票回来"的心情，一些原本应该退市的股票在此种情形下怎肯乖乖暂停或终止。而从2007年下半年美国爆发次贷危机开始，到随后引发的全球金融危机，至今全球经济还没有复苏的迹象。2008年10月28日的1664.93点冻结了股市里几乎所有投资者的心。"股市有风险，入市需谨慎。"人们往往被利益驱使，为欲望所诱惑，而忘记了写在交易所门口的大字。
三、证券犯罪的原因分析
(一)市场方面的原因
1.投资者的过度投机心理。当今中国资本市场流动性过剩，投资者寻找不到更为安全可靠的投资途径，因此尽管证券市场可能"十投九亏"，但在股票市场高额利润诱惑和追求博弈暴富心理的支配下，仍有越来越多的投资者涌进证券市场。如"红光"事件、"大庆联谊"事件、"东方锅炉"以及"银广厦"事件，在谎言被揭穿之前，它们的股价都有过惊人的涨幅。应该说，每一次上市公司弄虚作假都或多或少与投资者的投机、赌博心理有关，也与投资者对股票收益的过高预期息息相关，这些非理性的投机与博弈心理对诸多证券犯罪的形成起到了推波助澜的作用。
2.证券市场诚实信用缺失。市场经济不仅是自由经济，更是诚信经济和法制经济。然而，对于中国证券市场的参与者而言，诚信是一种奢侈品。很多会计师、律师、资产评估师等中介机构置职业道德、法律以及投资者的信任于不顾，帮助上市公司弄虚作假;有的上市公司的高管人员也置信誉于不顾，疯狂制造虚假信息和从事内幕交易，大肆进行圈钱、骗钱的罪恶勾当。
3.证券监管机构监管缺失。近年来，证券监管部门不断加大内幕交易打击力度，自2008年证监会稽查总队成立以来，已成功查处黄光裕案、高淳陶瓷案等一批有影响力的案件。尽管如此，仍有一些疑似内幕交易案件由于种种原因，难以快速结案，甚至不了了之。当前打击内幕交易违法犯罪仍存在调查难、认定难、刑事追责难等诸多难点。一些极不正常的现象，如杭萧钢构(600477)在短短4个月(80个交易日)里涨停27次，股价由5元飙升至30元;在没有基本面支撑的情况下，古井贡(000596)连续14个涨停板，股价从9元直奔34元;股改复牌的ST长控(600137)当天大幅上涨，最高涨幅超过1000%，股价由最低14.36元飙升到最高85元，最大自然人股东一日之间变成了亿万富翁，制造了暴富神话等，显然都是庄家幕后操纵股价所致，背后必定隐藏着证券犯罪行为 。但由于无权对犯罪嫌疑人采取强制措施，证券监管部门很难落实当事人口供。由此可见，证券监管机构监管力度和查处力度明显不足。
此外，证券监管部门对证券违法行为的处罚力度明显偏轻。如根据《证券法》对内幕交易行为的查处，其条款为"没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款"。但在实际行政处罚的过程中，罚款多以一倍左右为主，基本上没有两倍以上的罚款。这种对内幕交易行为的"从轻发落"，在一定程度是对内幕交易行为的纵容。
(二)证券犯罪立法疏漏
1.法律规定不具体，缺乏可操作性。根据目前中国刑法的规定，许多证券犯罪的条文都规定了"数额较大"、"情节严重"、"造成严重后果"等，但对"数额较大"、"情节严重"、"造成严重后果"的具体标准却没有作出明确的规定，也没有司法解释与之配套。这使得很多案件都因为达不到"数额较大"、"情节严重"、"造成严重后果"等而不能作为犯罪对待从而不予以刑罚处罚。
2.相应的证券犯罪罪名与证券法的规定缺乏对应与衔接。若认真解析2005年10月中国《证券法》的修改，便不难发现修改后的《证券法》在"法律责任"一章中规定"违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任"(第231条)是一个非常笼统的规定。那么具体如何去追究刑事责任呢?目前除了少数的几个有关证券犯罪的罪名外，对其他的严重社会危害性的行为，《刑法》中还没有对应的罪名，司法机构在面对这些问题时往往因无法可依而不得不搁置案件。
3.相关立法之间缺乏衔接。从某种程度上说，证券犯罪行为都是由一般的证券违法行为进一步发展所致，都必然触犯了相关的行政法规。但现行的许多规定只是规定情节严重的构成犯罪，而对于情节不十分严重未构成犯罪的却没有规定相应的行政处罚措施。行政处罚法中虽有相关的规定，但过于概括，不够详细具体，证券犯罪与证券违法行为之间界限不清。
(三)刑事司法机关查处不力
随着中国证券市场的不断扩大，单靠证券监管部门难以有效打击内幕交易行为。事实上，对于上述犯罪行为，司法机关往往无能为力，被追究刑事责任的只有极少数，还有相当一部分人的行为已经符合犯罪的典型特征，但这些人却没有受到刑事司法调查和审判。现实为什么难以启动刑事司法程序呢?笔者认为有如下原因。
1、和传统的犯罪相比，证券犯罪比较难以取证，监管部门和司法机关在相关的技术手段和方法上仍有待提高。
2、查处证券犯罪的司法成本较高，处理起来有难度。这可能导致司法机关在受理证券犯罪案件时有所顾虑，不愿介入。此外，司法人员缺乏证券相关知识、司法资源有限也是其中原因之一。
3、证券犯罪说到底就是资源优势的滥用。掌握资源优势的人，要么有权，要么有钱。滥用权力而形成的信息优势可能表现为利用内幕信息进行内幕交易的犯罪、滥用委托依赖关系提供虚假信息诱骗投资者买卖证券的犯罪以及提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的犯罪等等;滥用金钱而形成的优势可能表现为兰永红资金实力操纵证券市场的犯罪。因此，对待这两种人，查处起来必定会遇到很多复杂的问题，监管部门和司法机关在抉择上会面临一定的困境。
4、中国证券市场一直由政府主导，政府直接管理市场，被业内称为"政策市"，政府像关心自己的孩子一样去关心证券市场，在对证券违法犯罪行为进行惩戒时可能会考虑到对市场、对社会的影响，担心破坏了社会的"和谐"。而国外一些发达国家的证券市场在制度设计上与中国不同，司法机关独立性更强，查处时考虑市场因素的成分较少。
5、证券市场违法犯罪的受害人往往不是直接的，有时虽然危害很严重，被害主体却不确定，或者有些人实际上受害了，却不一定能认识到。所以，司法机关在查处方面也缺少来自受害人的外部压力和配合。
四、我国证券犯罪刑罚体系的缺陷及完善
具体而言，当前我国当前的证券犯罪刑罚体系存在种种缺陷，需要从以下几个方面进行完善：
第一，完善自由刑的设定。我国当前的证券犯罪自由刑的设置不尽合理，主要表现为：其一，各证券犯罪普遍设定了拘役的刑罚方式。拘役究竟能否达到惩治证券犯罪的效果呢?首先，拘役作为一种短期的自由刑，其本身很难对证券犯罪分子达到惩罚和预防再次犯罪的作用，证券犯罪是贪利性犯罪，对很多犯罪人而言，拘役的刑罚方式无异于隔靴搔痒。其次，在司法实践中，拘役被适用的情况极少，几乎流于形式，因此在证券犯罪中规定拘役的刑罚方式实在没有必要。其二，在某些证券犯罪中，适用了无期徒刑，例如现行《刑法》第178 条规定伪造、变造国家有价证券罪，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑和无期徒刑。而无期徒刑是剥夺犯罪人终身的自由权刑罚，其严厉性仅次于死刑，主要针对的是造成严重人身伤害或者财产损失的情况。在证券犯罪中，犯罪人主要是为了获取非法利益而从事了破坏证券交易秩序和管理秩序的行为，其属于典型的法定犯，无论是反社会性或者反道德性都与传统的自然犯，如杀人、抢劫，相去甚远，对其适用无期徒刑有过于严厉之嫌，而纵观其它国家立法，也鲜有对证券犯罪设置无期徒刑的做法。因此，我们需要在以后对于刑法的修订中逐步废除拘役和无期徒刑的适用。
第二，调整刑罚幅度。我国当前对于证券犯罪的幅度设置存在量刑幅度跨越过大以及各社会危害性不同的证券犯罪在量刑幅度上没有存在显著区分的问题。首先，量刑幅度跨越过大，是指当前的证券犯罪立法，如内幕交易罪、泄露内幕信息罪和操纵证券市场罪的量刑幅度都只包含两个档次：一是情节严重，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;二是情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在拘役和15年有期徒刑中，只被划分为两个刑罚档次，法官自由裁量权过大，容易导致严重性相距较远的轻罪与重罪被同样处刑，违背轻罪轻刑、重罪重刑的罪刑均衡原则。另外，各证券犯罪对于证券市场交易秩序和管理秩序的危害是不一样的，有学者证券犯罪社会危害性大小排列顺序：其一，内幕交易犯罪是各种证券犯罪中最严重的一种。其二，侵犯证券发行制度的犯罪和操纵市场犯罪的严重程度次于内幕交易犯罪。其三，非法融资融券罪和欺诈客户罪的社会危害性处于第三层次。我国当前证券犯罪各罪的刑罚设定没有依据相应的社会危害性而有刑罚幅度上的区分，即没有形成刑罚的梯度，如我国当前伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪、诱骗投资者买卖证券罪、操纵证券市场罪的最高刑均为有期徒刑10年，不利于分辨以上数罪的社会危害性的高低。因此，我们首先应当在大的刑罚框架内，对不同的证券犯罪的社会危害性进行区分，并辅以对应的刑罚。其次，要对刑罚幅度进行调整。要减小同一罪名内不同档次的跨越幅度，为改变我国当前直接从3年跨越到10年，或者从5年跨越到10年的立法现状，如对于最高法定刑为10年的证券犯罪，笔者建议添加量刑幅度的档次，可按情节的危害程度依次设立处以3年、5年、7年、10年。
第三，完善罚金刑的规定。我国规定证券犯罪的罚金方式主要有：一是定量罚金，即罚金的上限和下限是具体确定的，如我国《刑法》第161条规定对违规披露、不披露重要信息罪并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。二是百分比罚金，即罚金数额是按犯罪数额的一定百分比确定的，如我国《刑法》第160条规定对欺诈发行股票、债券罪应并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。三是倍数罚金，即规定罚金数额是按照犯罪数额的几倍来确定，如我国《刑法》第180条规定内幕交易、泄露内幕信息罪情节严重的，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;四是无限罚金，即条文中没有对罚金的数额给予具体的限制，由法官凭借自由裁量权进行裁定，如我国刑法第182 条规定操纵证券市场罪，情节严重的，并处或者单处罚金。而我国当前证券犯罪罚金刑设定存在的缺陷主要表现为：1.某些条文中针对自然人证券犯罪处以罚金刑并没有数额的限制，如操纵证券罪;2.对于证券犯罪中，所有的单位犯罪，也没有明确的数额规定，仅表述为"对单位判处罚金"。上述的两种情况均可以归为无限罚金的范畴，无限罚金的存在在客观上是与罪行法定的原则相违背的，其给予法官过大的自由裁量权，致使人们对刑法的确定性产生质疑，不利于维护刑法的权威性。对于我国罚金刑设置缺乏明确性这一缺陷，笔者认为首先应当废除无限罚金恶适用，替之以足额罚金。同时，我国可以引入国外日额罚金制，提升罚金刑在我国证券犯罪刑罚体系中的作用和地位。
第四，添加资格刑。通常意义上的资格刑, 是指剥夺犯罪者从事与犯罪相关的某些行业的资格的刑罚。就证券犯罪而言,对犯罪人实施资格刑意味着禁止证券犯罪人继续从事证券行业(包括证券发行、交易、服务、监管等的一部或全部) ,还意味着禁止犯罪的自然人担任与证券有关的行业的重要职务。这是一种剥夺证券、期货犯罪的犯罪人一定时期或者永久从事证券、期货业的资格的刑罚。目前，我国刑法中还没有设定资格刑，但在相关的证券行政法规中有关于证券违法人员从业禁止的规定，而证监会作出的处罚决定中也常有禁止从业的处罚。许多国家都已经将禁止从业作为刑罚方法适用，例如《意大利刑法典》(1986年版)第31 条规定: "凡因滥用职权、违反职务上、业务上或者第28条第1款第3项所规定之事务或者妨碍职业、营业、企业、商业、手工业或与其有关之业务而被处罚者，处以临时褥夺公权、职业、营业、企业、商业、手工业等营利权之从刑。"现行的《法国刑法典》第131-6条第1 款规定: "如所从事的职业性或社会性活动提供的方便条件被故意利用来准备或实行犯罪，禁止从事此种职业或社会活动，最长时间为5年; 但该禁止事项不适用于因选举产生的任职或履行工会职责，也不适用于新闻方面的轻罪。" 对于某些需要具备一定证券从业资格才能进行的证券犯罪，剥夺其从业资格可以从根本上杜绝该犯罪人再犯的可能，因此添加针对证券犯罪的资格刑已是当务之急。
