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浅谈境内与境外证券法律实务之异同

时间:2016-06-22 15:35 来源:天元律师事务所合伙人 李建辉 我要评论
律师是个有意思的职业,经过几十年的快速发展,几乎涵盖了社会生活的方方面面。专业分工方面也是愈来愈细致。早年笔者刚出道,常有亲朋好友问是打啥官司的律师,如今诉讼业务与非诉讼业务早已分化,非诉讼业务中的证券法律业务随着证券市场的快速发展异军突起,占据了非诉讼业务份额中的几乎半壁江山。

  证券法律业务中亦出现了境内与境外的分野。话说做境内证券法律业务的律师与做境外证券法律业务的律师相遇,他们的内心独白往往是这样的:(境外)“境内证券律师嘛,只会套模版的法律民工……”;(境内)“境外证券律师嘛,貌似高大上而已,除了10号文75号文你们还懂什么……”。

  上面所说只是个玩笑。实际上境内证券法律业务的确肇始于境外证券法律业务。90年代初深沪两个证券交易所成立之前,国内没有股票发行市场因而没有境内证券法律业务可做,而在境外企业发行上市过程中如果涉及中国境内法律问题,境外发行上市主体理所当然地会聘请中国律师出具法律意见,这似乎是法律体系更是法律文化的巨大差异造成的。深沪两个证券交易所成立之后,中国股票市场开始蓬勃发展,当初在企业发行上市是否聘请律师出具法律意见问题上并无定论或强制性规定,直到中国证监会成立,将聘请律师出具的法律意见书作为企业申报发行上市的必备文件,才确立了中国律师在证券市场中的一席之地,真正意义上的境内证券法律业务由此发端。

  毋庸讳言,正如同国内A股市场伴生于强大的行政审批,境内证券法律业务的缘起也掺杂了太多行政命令因素。1992年中国司法部和证监会联合《律师从事证券业务管理办法》,要求律师从事证券法律业务必须经考核取得两部委联合授予的许可证书,这一规定直到2000年才在众多律师的呼吁下被废止。证券法律业务发展到今天尽管并不尽如人意,但不得不承认,早年证券律师资格准入对证券法律业务的诞生与发展起到了特殊的积极作用,当年的推动者值得证券律师的敬意和掌声。

  *本文所述证券法律业务主要包括首次公开发行股份并上市(IPO)及再融资、上市公司收购、上市公司重组等;为便于表述,除非特别指明,下文所提及“境内上市”、“境外上市”之定义涵盖上述业务范围。

  境内与境外证券法律实务的共性

  共性方面其实没什么太多要说的。两者都要依据中国法律发表意见,发表意见所涵盖范围大同小异,以及律师在工作中均需勤勉尽责,保证真实、准确、完整,除此之外,境内与境外证券法律业务在实操细节层面真心有很大差异。这种差异大到同时跨界做这两种业务的律师经常有时空转换之感,以下用较大篇幅做粗浅比较。

  境内与境外证券法律实务的不同特点

  1、角色定位与服务范围

  由于涉及多法域及多方利益主体,境外上市中通常会聘请四家以上的律师事务所:发行人上市地律师,承销商上市地律师,发行人中国律师,承销商中国律师。如果中国企业是以小红筹方式上市,还会聘请发行人注册地(如开曼群岛、百慕大群岛等地)律师。开会时乌泱泱满屋子律师,也是醉了。

  由于各方都有自己的律师,大家各为其主,分工极为明确。发行人中国律师为发行人负责,就发行主体或发行人业务所涉及的中国法律问题出具法律意见,承销商中国律师为承销商负责,也会就此出具一份大同小异的中国法律意见;如果承销商能够接受,同时承销商中国律师对发行人中国律师出具的法律意见没有异议,也可以采取承销商中国律师向承销商出具“同意函”的方式。

  基于发行主体所经营业务主要在中国境内,中国律师在境外上市中承担的工作极为重要,除了在尽职调查的基础上对发行人存续及经营活动的合法合规性出具法律意见,在“小红筹模式”下,中国律师还要对红筹机构搭建的重组过程合法合规性出具法律意见,包括但不限于是否符合“10号令”、“75号文(现为37号文)”的规定,实践中通常也是由发行人中国律师亲自操刀完成这一红筹机构的搭建。因此,中国律师在境外上市中的角色,既是IPO律师,又是重组并购律师。

  与境外上市涉及多方众多律师相反,境内上市律师团队现场略嫌冷清,通常只涉及一家律师事务所即发行人律师。个别中外合资券商会有聘请律师的安排,但在实践中完全变了味道,券商律师成为券商的助手,主要承担了整理工作底稿等缺乏技术含量的脏活累活儿,南橘北枳就是这个意思吧。由于众多大牌律所集中于同一个项目中,有别于境内上市的“独角戏”,境外上市中大家既有分工合作,也有竭力表现自己专业水平的默默竞争,工作氛围迥异。

  值得一提的是,境外上市中的上市地律师承担的工作范围与境内上市中发行人律师亦有较大差异。众所周知,境内上市招股书的起草以及与证监会对接沟通等高大上的工作都是由高大上的券商们承担,证券律师呼喊争取了十几年的招股书起草重任最终换来的是整理工作底稿。而在境外上市中,招股书的起草工作由上市地发行人律师与承销商律师择一家承担,发行人律师也会与保荐人(承销商)共同承担与交易所及证监会对接沟通工作;更为奇葩(此处为褒义)的是,有些上市公司收购交易中,收购人的财务顾问由律师担任,主要代表收购人负责与交易所及证监会对接沟通。

  面对境外证券律师团队的繁盛与气场强大,小伙伴们不禁对境外证券市场监管机构心生景仰,给这么多活儿,他们对证券律师真心太好了吧。负责任地说,事实不是这样的,据权威考证,境外证券市场监管机构历史上从没有对企业上市须取得律师出具的法律意见做出任何强制性规定,这个是市场法则下自然形成的惯例,就如同饿了就要吃饭一样的自然。总结一下,是否依靠行政命令推动成为境内与境外证券法律实务的一个重要区别,境内与境外证券律师的地位、作用及下文所述区别莫不与此相关。

  2、法律意见书文本与格式

  每个境内证券律师小伙伴都有一本烂熟于心的红宝书,她的全称是《公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号),简称“12号规则”,发布于2001年,十五年一成不变。任何证券律师、任何证券法律业务所出具的法律意见书都要在《12号规则》的框架下进行。她还有个两个前生,叫《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号-法律意见书的内容与格式(修订)》(1999年发布)、《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号》(1994年发布)。其实在《12号规则》发布以前,律师只需出具法律意见书,载明了核查验证过程的律师工作报告属于工作底稿范畴,是不必呈交审核机关的。当然,鉴于确有部分证券律师偷工减料,作为监管机构对证券律师的呵护和严格要求,窃以为提交律师工作报告还是有必要的。

  境外上市中的中国法律意见书并没有固定的格式,律师发表意见的范畴围绕招股书进行,其内容其实与境内上市法律意见书并无大的区别。主要区别在于法律意见的表述。境外上市中国法律意见书可以依赖大量假设(但不代表可以无赖),可以出现“经合理核查未发现”、“风险不大”等诸如此类的表述,类似表述如果出现在境内上市法律意见书中,你懂的。

  3、工作周期与工作方式

  如果说境内上市是一场马拉松,境外上市就是一场定时赛跑。由于境内IPO市场走走停停,境内上市法律业务成为漫长的消耗战,一个IPO项目做下来3~5年司空见惯。而境外上市如果选对了时间窗口,自kick-offmeeting到挂牌6~12个月基本可以收工。

  工作方式方面:境内以现场为主,各路人马挤在大会议室里朝夕相对,大卡车拉工作底稿,荣大小房间里的夜以继日,是境内IPO的常见画面;境外以电话会议为主,网络云存储里取文件,集中一到两周出现场。境内上市工作节奏时松时紧,冰火两重天;境外上市始终紧张,工作节奏没有明显变化。所以听说过一个境内IPO项目结束后成了好几对的佳话,而几个境外IPO项目做完大家再见可能还是路人。

  4、略提一下收费

  通常境外上市律师费低于境内上市律师费三成左右,考虑到上述工作周期与工作方式的不同,以及,通货膨胀率,你懂的。由此看来,某所只做境外证券业务有其合理性。

下一步:

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