未经证监会批准向社会不特定人公开募集基金的，是非法经营证券业务的行为，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。
■案情
2006年1月至8月，上海弘信投资发展有限公司（以下简称弘信公司）为谋取非法利益，未经中国证监会批准，擅自开展证券资产委托管理业务，在上海市上海华能联合大厦租赁办公室作为经营地点，采取在上海市电台《第一财经》栏目发布广告等方式招揽客户，通过与客户签订《投资管理协议书》并按客户委托管理证券资产总值的2.5%、3%或5%收取保证金。在获取客户提供的证券账户及密码后，由弘信公司的负责人孙成刚向员工下达交易指令，在客户账户内买卖股票，弘信公司按照盈利部分约20%提成。弘信公司接受陈定秀、周东等38名客户委托管理的资产总值达1350万余元，非法获利30万余元。
浦东新区检察院以弘信公司、孙成刚犯非法经营罪，向浦东新区人民法院提起公诉。
被告弘信公司和被告人孙成刚的辩护人对指控的事实均无异议，但均提出本案不应以非法经营罪追究浦东新区责任：弘信公司的行为性质不属于证券资产管理，而属于法律无明文禁止的“私募资金”或委托理财；即使本案属于证券资产管理，其也没有被法律明确规定为属于证券业务范围；即使本案属于经营证券业务，也是行为在先，规定在后。因为法律规定“未经中国证监会批准，不得非法经营证券业务”也都在2006年之后，而弘信公司代理客户买卖股票的行为开始于2005年。
■裁判
浦东新区法院认为，被告单位弘信公司未经中国证监会批准，非法经营证券业务，被告人孙成刚作为弘信公司直接负责的主管人员，其行为均已构成非法经营罪。关于弘信公司和孙成刚的辩护人所提弘信公司的行为不构成非法经营罪的意见，经核查，弘信公司的业务模式属证券资产管理，弘信公司及孙成刚为客户代理买卖股票的行为，属经营证券业务范围，而弘信公司和孙成刚的行为系在未经中国证监会批准许可的情况下擅自开展的，故违反了相关的法律规定，且通过在媒体做广告等方式招揽客户，为客户代理买卖股票的行为，具有较强的公开性，影响涉及面广，牟利的目的性明显，具有社会危害性，故应以非法经营罪定罪处罚。鉴于弘信公司及孙成刚均有自首情节，分别依法从轻和减轻处罚；弘信公司及孙成刚均能自愿认罪，违法所得已退缴，酌情从轻处罚。据此判决：被告弘信公司犯非法经营罪，判处罚金120万元；被告人孙成刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金50万元；并责令没收已退缴的违法所得。
一审宣判后，被告弘信公司、被告人孙成刚均未提出上诉，检察院未提出抗诉，本案已生效。
■评析
一、弘信公司的行为是非法的证券业务
证券资产管理行为的本质特征是客户将资产占有权和管理权让渡给受托人，客户对资金仍然享有所有权和收益权。受托人对资产的投资方向具有决定权，按照资产委托管理协议对客户资金进行管理使其增值。弘信公司公开招揽客户，与客户签订投资管理合同，收取客户合同总额的5%作为客户缴纳的押金，在客户证券账户内全权代理客户买卖证券，按约定比例进行收益分成，属于从事证券资产管理业务。
根据刑法第二百三十五条的规定，成立非法经营罪的前提是违反国家规定，这里的国家规定指的是国家宪法、法律和行政法规以及相当效力的决定、命令和措施，不包括部门规章和地方性法规。虽然从2004年起证监会就制定了《证券公司客户资产管理业务试行办法》，但由于其仅是部门规章而非国家规定，所以对非法经营证券资产管理行为的追诉应从2006年证券法有明确规定时开始。2006年1月1日生效的证券法第一百二十二条规定，未经中国证监会批准，任何单位和个人不得经营证券业务。本案的弘信公司未经中国证监会批准，擅自开展证券资产委托管理业务，其行为显然是非法的证券业务。
二、弘信公司的行为不是“私募基金”
辩护人提出，弘信公司代理客户买卖股票的行为是“私募基金”、“委托理财”，属于金融业的新生事物，并没有任何主管机关和司法部门认定其具有刑事违法性。笔者认为，国家管制的界限止于私人之间的意思自治领域。如果是民间个人委托理财或者具有特定人身信赖关系的团体内部之间的资产管理或基金，可以运用民商事法律调整，无需金融监管，不存在刑事问题。如果是向社会不特定多数人开放的证券投资类基金，系“公开募集”的基金，则应符合开展基金业务的条件和资质，先经证监会批准，否则会产生一定的金融风险和潜在的对金融秩序的破坏性。违反国家法律强制性规定签订的委托理财合同依照合同法和证券法的规定，应该认定为无效；如果相关主体经营数额达到追诉标准、情节严重的就构成非法经营罪。弘信公司通过各种媒体进行宣传，大肆招揽客户，这已经不是“私募”而是具有无限扩展可能的“公募”基金了，对金融秩序危害尤烈，应当进行金融监管。
根据最高人民检察院、公安部2001年出台的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条之规定：未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。本案中，弘信公司为38名客户委托管理的资产总值达1350万余元，非法获利30万余元，其行为已构成非法经营罪。
