非法为他人贴现票据能否定罪

案情：马某系某物资回收有限公司经理，其于2001年9月至2003年3月间，在与中国建设银行某市支行一办事处客户部经理王某无贸易往来及代理关系的情况下，不通过银行办理承兑汇票贴现，而直接收取王某交来贴现的承兑汇票6份，总金额100万元（上述汇票系持票人申请贴现而交到该支行办事处的），收取王某贴现利息共计2万余元，已入该单位财务账，贴现款则由马某通过个人账户为王某开出本票或汇票贴现。王某将该部分贴现款用于炒股，但马某并不知情，也不知道上述汇票的来源。

　　分歧意见：办案人员对王某应以挪用公款罪定罪无异议，但对马某非法为他人贴现票据的行为如何定性，则有两种不同意见。

　　第一种意见认为，马某在与他人无真实商品交易的情况下，多次为他人提供银行承兑汇票贴现，且数额较大，其行为触犯了刑法第二百二十五条第四项之规定，构成非法经营罪。

　　第二种意见认为，马某的行为属于违反票据法等法律法规的行为，但不符合刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定，不能构成非法经营罪，也不构成其他犯罪。

　　评析：笔者同意第二种意见。

　　首先，马某的行为不构成非法经营罪。

　　非法经营罪是指违反国家规定，有刑法所列非法经营行为之一，扰乱市场秩序的犯罪，具体包括四种情形：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　本案中，马某非法为他人贴现承兑汇票，根据1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第（三）项的规定，该行为系“非法票据贴现”，属于“非法金融业务”，当属取缔之列。尽管上述办法第二十九条规定“超过规定期限继续从事非法金融业务活动的，依照本办法予以取缔；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但马某的非法贴现行为是否构成犯罪，还须根据刑法的规定。很明显，马某的行为不属于非法经营罪客观表现中的前三种情形，那么，是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？笔者认为也不是。

　　随着商业银行的市场化运作，金融机构尤其是商业银行的金融业务也属于经营行为，但它们不属于刑法第二百二十五条中的“其他”类经营行为。刑法第二百二十五条中的“其他”类经营行为有其严格要求，主要指生产、流通领域的其他严重扰乱市场秩序的行为。虽然银行业也需苦心经营才能获利，金融业务属于广义的经营行为，但刑法对金融活动的调整规定在第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”，由此也可看出非法金融行为不同于刑法第二百二十五条中的“其他”类经营行为。因此，马某的行为不符合刑法第二百二十五条的规定，不构成非法经营罪。
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　　其次，马某的行为也不能构成其他犯罪，因为刑法对此未作明文规定。我国《刑法》规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”个人或单位非法为他人提供票据贴现服务而收取费用，扰乱了正常的金融管理秩序，具有一定的社会危害性，而刑法对“破坏金融管理秩序罪”的规定中却未将此类行为规定为犯罪，其他章节中也未规定，因此根据罪刑法定原则，此类行为就不能以犯罪论处。