私募的特点在于它的灵活性。上市公司可以根据自己的意图把发行数量控制在一定比例以下,以此来引入战略投资者;也可以通过发行高比例的股份,使新股东持股比例超过百分之五十实现对上市公司的反向收购。但依法触发要约收购的,必须履行相应程序。而且要注意增发后的股本结构必须符合《公司法》第一百五十二条第三款“向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上;公司股本总额超过人民币四亿元的,其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上”的规定。
在价格方面,《上市公司收购管理办法》第三十四条规定了收购人收购上市公司股份的基本原则:对于流通股票,购买价格应以市价作为参考,而对于非流通股,则主要以净资产作为参考,如果是国有股,按照国有资产监管机构的要求不得低于每股净资产。从已有案例来看,也基本如此执行。但不尽然,如武钢、宝钢的定向增发,“非流通股”与“流通股”是按照同一价格发行。
私募发行的对象是特定人。所谓特定人,指在公司推出定向增发议案时,名称、身份以及拟置入上市公司的资产都业已确定的人,这样使私募发行区别于发行对象不确定的配售行为。特定人包括自然人、法人和其他组织。一般各国都对特定人的资格进行了限定。
修订中的《证券法(草案)》解决了这个问题,其明确规定:“上市公司发行证券,应当报经国务院证券监督管理机构核准。”所以,今后在中国,上市公司发行证券,无论公募还是私募,都必须报中国证监会核准。
在程序上,上市公司应召开股东大会,就私募新股的种类及数量、发行价格、发行对象作出决议,如果发行对象是关联方,关联股东应回避表决;根据2004年中国证监会颁布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》,决议还须经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过。如果发行后的持股比例触发要约收购,可以按《上市公司收购管理办法》第四十九条第三款:“上市公司根据股东大会决议发行新股,导致收购人持有、控制该公司股份比例超过百分之三十的”规定申请豁免要约收购义务。如上市公司置入的资产数量超过《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》所规定的比例,还须履行相应程序。
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