第七讲 合同法分则(三)——融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同和运输合同

更新时间:2019-02-13 13:58 找法网官方整理
导读:
一、融资租赁合同(一)、融资租赁合同的概念、沿革和特征?所谓融资租赁合同,是指当事人之间约定,出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。融资租赁合同是融资租赁交易的产物。融资租赁交易是第二

  一、融资租赁合同

  (一)、融资租赁合同的概念、沿革和特征

  ? 所谓融资租赁合同,是指当事人之间约定,出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。

  融资租赁合同是融资租赁交易的产物。融资租赁交易是第二次世界大战后发展起来的融金融、贸易和租赁为一体的新型信贷方式。这种通过租赁进行的融资活动,颇受当事人各方的青睐:就承租人而言,可以经由融资租赁,用较少的资金解决生产所需;就出租人而言,既可获取丰厚的利润,又有较为可靠的债权保障。可见,融资租赁这种交易方式,既灵活又方便,能够适应企业界各种实际需要,提供一般中长期贷款方式所不能提供的独特的融资便利。因而,融资租赁交易在世界范围内,尤其是在经济发达国家,获得了飞速的发展。我国融资租赁业的发展,起步较晚,1981年成立的中日合资企业——中国东方租赁公司,是 我国第一家从事融资租赁的企业。但我国的融资租赁业发展迅速,截止到目前,融资租赁业已成为我国利用和引进外资的一条重要途径。融资租赁合同具有以下法律特征:

  1、融资租赁合同是由两个合同——买卖合同和融资性租赁合同,三方当事人——出卖人、 出租人(买受人)、承租人结合在一起有机构成的新型独立合同。这是融资租赁合同的形式特征。融资租赁合同是融资租赁交易的产物,融资租赁合同的主要特征是由融资租赁交易的特殊性决定的。融资租赁交易主要是由两个合同、三方当事人所构成的交易。这两个合同是由融资租赁公司与承租人所签订的融资性租赁合同以及由融资租赁公司与供应商所签订的买 卖合同,两个合同在效力上相互交错。

  2、融资租赁合同是以融资为目的,融物为手段的合同。这是融资租赁合同的实质特征。这也是融资租赁合同不同于传统租赁合同的重要特征,也是融资租赁合同与买卖、借款等合同的区别之一。

  3.融资租赁合同中的出租人为专营融资租赁业务的租赁公司。融资租赁合同的出租人,只能 是专营融资租赁业务的租赁公司,而不能是一般的自然人、法人或其他组织。这是融资租赁合同主体上的特征。在我国,考虑到融资租赁交易具有融资性,只有经金融管理部门批准许可经营的公司,才有从事融资租赁交易、订立融资租赁合同的资格。

  4、融资租赁合同为诺成性合同、要式合同

  (二)、融资租赁合同与类似合同的辨析

  在实践中和理论上,由于融资租赁合同中,出租人拥有租赁物的所有权,常常只具有担保的功能,因而融资租赁合同常与保留所有权的分期付款买卖合同发生混淆,下面我们一一阐明其关系,以利于法律的适用。保留所有权的分期付款买卖合同是指与所有权保留这种担保方式相结合的分期付款买卖合同。详言之,就是指双方当事人约定买受人虽先占有、使用标的物,但在双方当事人约定的特定条件(通常表现为价金的一部或全部清偿)成就之前,出卖人仍保留标的物所有权;待条件成就后,再将所有权移转给买受人的分期付款买卖合同。融资租赁合同与附保留所有权的分期付款买卖合同存在根本区别,具体表现在:[page]

  其一,当事人的交易意图不同。在附保留所有权的分期付款买卖合同中,一方当事人的交易意图是出让标的物的所有权,获取价金,对方当事人的交易意图是支付价金,获取标的 物的所有权;而在融资租赁合同中,出租人虽为承租人的使用购买租赁物,但出租人所购买 的物件却是归出租人所有,出租人仅将物的使用、收益权利授予了承租人。仅在当事人双方 有特别约定的情况下,承租人方可以在租赁期满时,取得租赁物的所有权。

  其二,融资租赁合同的租赁期中承租人无期待权。附保留所有权的分期付款合同作为一 种特殊交易制度,有与出卖人之所有权处于相对状态并形成消长关系的买受人的期待权,此买受人的期待权,因买卖合同而成立并与买卖合同同法律上之命运;其目的在于取得标的物所有权,系取得所有权之前阶段,因条件成就变为所有权,因此,属于物权化的债权或兼具物权与债权两种因素之特殊权利。与此相反,在融资性租赁的整个租赁期间,承租人并无取得租赁物所有权的期待权。

  其三,期间届满后标的物所有权归属不同。保留所有权的分期付款买卖,乃以支付全部价金为移转标的物所有权之延缓条件。一旦条件成就,即买受人支付全部价金,标的物所有权便当然移转于买受人,无须另订协议。而融资租赁合同中,必须有特别约定,承租人方可 于租赁期满时取得租赁物的所有权。

  其四,融资租赁合同租金的构成与分期付款买卖合同价金构成不同。

  其五,分期付款买卖合同,应适用法律特别保护消费者利益的规定,融资租赁合同中则无此内容。

  (三)、融资租赁合同的效力

  融资租赁合同的效力,即是指生效融资租赁合同所具有的法律约束力。它主要是通过融资租 赁合同的各方当事人所享有的权益和所负担的义务来具体体现。考虑到融资租赁合同是由两个合同、三方当事人结合在一起的新型独立合同,对于融资租赁合同效力的考察,将结合这一特征展开。

  1、出卖人与出租人之间所订立的买卖合同

  一般情况下,该买卖合同应遵循《合同法》在买卖合同中所确立的交易规则。但在以下几个方面,由于融资租赁交易的自身特性使然,遂与通常买卖合同有所不同:

  ?(1)出卖人负有按照约定向承租人(而非作为买受人的出租人)直接交付标的物的义务。

  (2)当出卖人不履行合同义务时,根据出租人、出卖人、承租人之间的约定,由承租人行使 索赔的权利,承租人行使索赔权利的,出租人应当协助。

  (3)就出租人按照承租人要求所订立的买卖合同,未经承租人同意,出租人不得变更与承租 人有关的条款。[page]

  (4)由于根据约定,出租人得享有与受领标的物有关的买受人的权利,因而,本应由作为买 卖合同买受人的出租人所负担的及时检验义务,以及对于拒绝受领标的物的妥善保管义务,也转由承租人负担。

  2、出租人与承租人之间所订立的融资性租赁合同

  融资性租赁合同是融资性租赁交易的核心,融资性的租赁合同,从本质上讲,系属一种特殊形式的租赁合同,因而一方面,在《合同法》对于该合同未设特别的规定,或该合同未有特殊的交易惯例时,应遵循《合同法》关于租赁合同所作的一般规定;另一方面,该合同也有与普通租赁合同不同之处:

  首先从出租人的角度考察,表现在:

  (1) 出租人得享有以下特殊的法律利益:其一,租赁物不符合约定或者不符合使用 目的的 ,出租人不承担违约责任。但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁 物的除外。其二,在承租人占有租赁物期间,租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的 ,作为租赁物所有权人的出租人不承担责任。

  (2)融资性的租赁合同中,尽管出租人仍应负担向承租人交付租赁物的义务,但该项义务是由出卖人作为履行交付租赁物义务的履行辅助人来完成的。在出卖人直接向承租人交付标 的物时,承租人一方面是在受领租赁物的交付,另一方面也是作为出租人的受领辅助人,辅助完成标的物的所有权人从出卖人向出租人的移转。

  再从承租人的角度考察,表现在:

  (1)支付租金的义务。如同在租赁合同中一样,融资租赁合同中的承租人所负担的最主要义务是支付租金。承租人支付租金的义务,以承租人通知出租人收到标的物的通知为生效条件,而不以承租人实际使用租赁物为条件。融资租赁合同中出租人所收取的租金,既不同于一般租赁合同的租金,又不同于买卖合同中标的物的价金。出租人所收取的租金一方面应收回其为购买租赁物所支出的全部或部分费用,另一方面要获取一定的营业利润。就第一项构成,在实践中,主要根 据出租人和承租人是如何在租赁合同中约定租赁期间届满时租赁物的归属而定的,如果双方 当事人约定,租赁期间届满时,租赁物的所有权即转归承租人所有,那么出租人所收取的租金应包括购买租赁物的全部费用;如果双方当事人约定,在租赁期间届满时,出租人有权收回租赁物或者约定承租人在租赁期限届满时再支付一部分价金即可取得租赁物的所有权时, 出租人应收取的租金的构成就只应包括购买租赁物的部分价金。当然,法律的该项规定为任意性规范,得由当事人经由特约予以变更。出租人得收取租金的另一项构成,即利润,应在一合理的限度内,如果约定得过高,承租人得主张显失公平,以维护自己的利益。承租人不按照约定支付租金时,出租人得定合理期限要求承租人支付。经出租人催告,承租人在规定的期限内仍不支付租金的,出租人可采取以下两种救济措施:[page]

  第一,请求承租人支付到期和未到期的全部租金。承租人本应依约定按期交付租金,对于未到期的租金,出租人无权请求承租人支付,这是承租人享有的一种 期限利益。但是,在承租人不依约定按时交付租金,并且经催告仍逾期交付时,则承租人的 期限利益丧失,出租人不仅有权请求承租人支付已到期的租金,而且得请求承租人交付未到 期的全部租金。

  第二,解除合同,收回租赁物。出租人不选择请求承租人支付全部租金的,得解除合同,收回租赁物,因为出租人对于租赁物享有所有权,出租人的所有权具有担保其租金债权的功能,所以在因承租人一方违约,出租人解除合同时,出租人得收回租赁物。如果当事人已约定租赁期间届满租赁物归承租人所有,承租人已经支付大部分租金,但无力支付剩余租金,出租人因此解除合同收回租赁物的,收回的租赁物的价值超过承租人欠付 的租金以及其他费用的,承租人可以要求部分返还。

  (2)在占有租赁物期间承担维修租赁物的义务。

  与租赁合同不同,融资租赁合同具有较强的融资性,因此在融资租赁合同中,系由承租人,而不是由出租人履行占有租赁物期间的维修义务。

  (四)、融资租赁合同的终止

  1、终止的原因

  与租赁合同一样,融资租赁合同也得基于租赁期限的届满、合同的解除等原因而终止。但就合同终止的原因而言,融资租赁合同与租赁合同有一重大区别:在租赁合同中,如没有特殊约定,一旦租赁物因不可归责于双方当事人的事由归于消灭,租赁合同即终止。在融资租赁合同中,由于租赁物毁损灭失致合同无法继续履行的风险在当事人没有特别约定时,由承租人负担,因而,即使是租赁物因不可归责于双方当事人的事由而归于消灭,承租人仍应负担支付租金的义务,合同并未终止。这一区别是由融资租赁合同的融资属性所决定的。

  2、因租赁期间届满而终止时租赁物的归属

  在融资租赁期间,出租人对租赁物享有所有权,但在租赁期间届满时,出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确,依照《 合同法》第61条的规定仍不能确定的,租赁物的所有权归出租人享有。

  二、承揽合同

  (一)、承揽合同的概念和特征

  承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。其 中,完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承揽人,接受工作成果并向对方给付 报酬的一方当事人为定作人。[page]

  承揽合同具有以下特征:

  1、承揽合同以完成一定工作为目的。承揽合同中承揽人应当按照与定作人约定的标准和要求完成工作;定作人主要目的是取得承揽人完成的工作成果。

  2、承揽人完成工作的独立性。定作人与承揽人之间订立承揽合同,一般是建立在对承揽人的能力、条件等信任的基础上。只有承揽人自己完成工作才符合定作人的要求。定作人如将其主要义务交由其他人来完成,属于债务不履行,应负违约责任。

  3、定作物的特定性。承揽合同多属个别商订的合同,定作物往往具有一定的特定性。无论定作物的最终成果以何种形式体现,它都必须符合定作人提出的特别要求,否则交付的工作 成果就不合格。

  4、承揽合同为诺成合同。双方当事人意思表示一致,承揽合同即可成立,无须交付定 作物或加工物,因此承揽合同为诺成合同。

  5、承揽合同为有偿合同。承揽人要付出自己的劳动,将定作物按照定作人的要求进行加工 ,定作人取得承揽人完成的工作成果,要向承揽人支付约定的报酬。因此,承揽合同为有偿合同。(二)、承揽合同的种类

  依承揽具体内容的不同,承揽合同可以分为如下一些具体合同种类:

  1、加工合同。这是承揽合同中很常见的一种,指定作人向承揽人提供原材料,承揽人以自 己的技能、设备和工作,为定作人进行加工,将其加工成符合定作人要求的成品并交付给定作人,定作人接受该成品并向承揽人支付报酬的合同。加工合同中材料应当由定作人提供, 而不能由承揽人自备。

  2、定作合同。定作合同是指依合同约定,由承揽人自己准备原料,并以自己的技术、设备和工作对该原料进行加工,按定作人的要求制成特定产品,将该产品交付给定作人,定作人接受该产品并向承揽人支付报酬的合同。定作合同与加工合同的区别在于材料提供人的不同。

  3、修理合同。修理合同是指定作人将损坏的物品交给承揽人,由承揽人负责将损坏物品以自己的技术、工作修理好后归还给定作人,定作人接受该工作成果并向承揽人支付报酬的合同。

  4、复制合同。复制合同是指承揽人依定作人的要求,将定作人提供的样品重新依样制作成若干份,定作人接受该复制品并向承揽人支付报酬的合同。承揽人依照定作人的不同要求可以采取不同的方式进行复制,如对文稿的复印,对画稿的临摹,对雕像的模仿塑造等。

  5、测试合同。测试合同是指承揽人依定作人的要求,以自己的技术、仪器设备以及自己的工作,对定作人指定的项目进行测试,并将测试结果交付给定作人,定作人接受其 成果并向承揽人支付报酬的合同。[page]

  6、检验合同。检验合同是指承揽人按照定作人的要求,对定作人提出需要检验的内容,以自己的设备、仪器、技术等进行检验,并向定作人提出关于该检验内容相关问题的结论,定作人接受这一结论并向承揽人支付报酬的合同。

  (三)、承揽合同的效力

  承揽合同的效力主要体现为:

  1、承揽人的合同义务

  (1)完成承揽工作的义务。承揽人的主要义务是按照合同的约定,以自己的技术、设备完成 所承揽的工作。这一义务包括三个方面:

  其一,承揽人要在约定的期限内完成工作。承揽合同成立后,承揽人一般即应开始着手工作,不得拖延。合同对于开始期限另有约定的,可以从约定时间开始着手工作。在承揽合同中,承揽人要首先履行工作义务,以自己的工作取得工作成果并交付给定作人之后,才能向定作人请求报酬。因此承揽人不得以定作人未支付报酬为由主张同时履行抗辩权,只能先履行工作义务。如果当事人约定由定作人先预付一部分报酬或约定有合同定金的,则承揽人可以该预付款及定金未交付为由主张同时履行抗辩权。如果合同约定由定作人首先提供材料而定作人并未按时提供,以致承揽人不能按时着手工作的,不能认为承揽人违约。承揽 人在着手工作前,发现定作人提供的图纸或技术要求不合理并通知定作人修改的,为此所造 成的承揽人延期着手工作的,也同样不应作为承揽人违约处理。承揽人无正当理由未按时着手开始工作的,定作人可以请求其立即着手工作。

  其二,承揽人应以自己的工作依定作人要求完成工作。承揽合同的订立以定作人对承揽人完成工作的条件和能力的信任为基础,因此,承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作,但当事人另有约定的除外。承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

  其三,承揽人完成的工作成果要符合定作人的要求。定作人的具体要求是承揽人完成合同约 定的工作成果是否合格的标准,承揽人必须严格遵守合同的要求完成工作。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等 违约责任。如定作人中途变更承揽工作的要求,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。

  (2)接受定作人提供材料或依约提供材料的义务。承揽合同中,依当事人双方的约定,可以 由定作人提供材料(即加工合同),也可以由承揽人自己准备材料(即定作合同),并由承揽人对此材料加工,以完成合同约定的工作。定作人提供材料的,为保证定作人提供的原材料符合合同约定,承揽人在定作人交付材料后,要及时对材料进行验收,如发现定作人提供的材料不符合约定,应及时通知定作人 更换或补齐,否则造成合同履行迟延的,承揽人要承担责任。在检验定作人提供的材料后,未发现不符合合同约定情况的,承揽人应接受并着手工作。定作人对承揽人提供的材料,负有妥善保管的义务。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料,不得更换不需要修理的零部件。承揽人对定作人提供的材料必须合理使用。因承揽人的行为,导致定作人提供的材料浪费 的,承揽人也要负赔偿责任。[page]

  承揽人自己提供材料的,材料要符合合同约定的要求。定作人有权检验承揽人提供的材料是 否符合合同约定的要求。如合同对材料的标准没有约定的,可以按照定作物的性质及定作的目的来决定。如果依定作物的性质应当由定作人对材料进行检验,而定作人未在合理时期内 对承揽人提供的材料进行检验的,则视为定作人不对材料的质量提出异议。

  (3)容忍义务。承揽人完成工作期间,定作人可以对承揽人的工作进行检验和监督,承揽人 不得拒绝其检验和监督。

  (4)交付工作成果的义务。承揽人不仅应按照合同约定完成工作,还要将完成的工作成果交 付给定作人,经定作人验收合格,才算完成合同的主要义务。承揽合同不仅以有形物作为工作成果,而且也可以无形的结果为工作成果。

  (5)承揽人的保密义务和通知义务。依据诚实信用原则,承揽人应对定作人负担相应的保密 义务,不得以任何方式泄露秘密,否则应承担违约责任。因其违反此义务给定作人造成损失 的,定作人可以向其请求损害赔偿。承揽人对定作人提供的材料,应当及时检验,发现不符合约定时,应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的,应当及时通知定作人。

  2、定作人的义务

  (1)支付价款的义务。定作人获得承揽人的工作成果,应当及时向承揽人支付价款。这里的 “价款”主要由承揽人的工作报酬、承揽人提供材料时的材料费、定作人提供材料时或其迟延接收时承揽人的保管费用等构成。这是定作人最主要的合同义务。定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的,合同的双方当事人可以协议补充,不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的,定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分支付的,定作人应当相应支付。定作人迟延交付报酬的,应向承揽人支付迟延期间的利息。定作人拒不支付报酬的,承揽人对工作成果可以行使留置权,通过留置工作成果以担保其报酬请求权。

  (2)定作人的协助义务。合同的顺利履行往往是当事人双方互相协助的结果,承揽工作需要 定作人协助的,定作人有协助的义务。按照承揽合同的特点,需要定作人负协助义务的,主要有如下几种情况:

  依合同性质应由定作人提供材料的,定作人应当及时提供。如标的物为不动产的,定作人应使该不动产处于可供工作的状态。

  定作人自己提供设计图纸、技术要求或技术资料的,或者定作人提供样品的,定作人均应及时、合理提供。[page]

  依承揽人的通知,定作人应履行的某些协助义务。如及时更换、补齐有瑕疵的材料或技术资料、图表设计等。此外如定作人给承揽人提供生活条件、工作环境的,等等。定作人均应依诚实信用原则协力相助。定作人不履行协助义务,致使承揽工作不能完成的承揽人可以确定合理期限催告其履行,并可以顺延履行期限。如其逾期仍不履行,承揽人不必再履行合同,可以解除合同并不承担因此造成承揽工作无法完成的责任。

  受领工作成果。定作人是否有受领承揽人所完成的工作成果的义务,有不同的观点。我国学者多认为定作人有受领义务。

  定作人在受领工作成果的同时,有义务对工作成果进行验收。但是验收本身并不能作为承揽 人免除承担责任的理由。如工作成果依其性质在短期内难以发现瑕疵,或者是工作成果存在 隐蔽瑕疵的,定作人仍可于验收后的相当期限内请求承揽人承担责任。受领工作成果不能被 认为是对于责任追究的放弃。定作人如无正当理由受领迟延的,承揽人可请求其受领并支付相应的报酬和费用,包括违约金、保管费用等。定作人并应承担因其受领迟延而发生的工作成果的风险。

  3、共同承揽人的连带责任

  共同承揽人不包括再承揽关系中的承揽人与次承揽人,而仅指对定作人均负直接完成承揽工作义务的多数承揽人。共同承揽人对定作人承担连带责任,但当事人另有约定的除外。

  (四)、承揽合同的终止

  关于承揽合同的终止,我们着重介绍承揽合同因当事人行使合同解除权而终止的两种情况。

  1、定作人的任意解除权。定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。 ? 2、承揽合同因当事人一方严重违约而解除。这种情况主要包括:(1)承揽人未依约按时完成合同工作义务而使其工作于定作人已无意义的;(2)承揽人未经定作人同意将承揽合同的主要工作转由第三人完成的;(3)定作人在检验监督中发现承揽人工作中存在问题,经向承揽人提出,而承揽人拒不更改的;(4)定作人未尽到协助义务,经承揽人通知仍不履行的,等等。以上各种情况出现时,当事人均可行使合同解除权,有损害存在的并可同时请求损害赔偿。

  三、建设工程合同

  (一)、建设工程合同的概念和特征

  建设工程合同,是指建设工程的发包方为完成工程建设任务,与承包人签订的关于承包人按照发包方的要求完成工作,交付建设工程,并由发包方支付价款的合同。建设工程合同与一般承揽合同相比较,主要有如下特征:

  1、建设工程合同具有较强的国家管理性。由于建设工程的标的物为不动产,工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大,在建设工程合同的订立和履行上,就具有强烈的国家干 预的色彩。[page]

  2、建设工程合同的要式性。建设工程合同应当采用书面形式。

  (二)、建设工程合同的订立

  对于建设工程合同的订立,法律提倡该类合同的签订采用招标投标形式进行。建设工程合同招标投标活动应当遵循“公开、公平、公正”三原则。? 建设工程合同的订立主要采取两种形式:? 1、发包方与承包方就整个建设工程从勘察、设计到施工签订总承包协议,由承包方对整个建设工程负责。

  2、由发包方分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同,实行平行发包。各承包方分别对建设工程的勘察、设计、建筑、安装阶段的质量、工期、工程造价等与发包 方产生债权、债务关系。国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究 报告等文件订立。

  (三)、建设工程的分包合同的订立

  1、 建设工程的分包与转包?

  建设工程的分包和转包是两个既有密切联系,又有明显区别的概念。建设工程分包,是指工程的承包方(含勘查人、设计人、施工人)经发包人同意后,依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。转包是指施工单位以营利为目的,将承包的工程转包给其他的施工单位,不对工程承担任何法律责任的行为。《合同法》禁止转包。

  2、分包的法律适用

  按照《合同法》和《建筑法》的规定,建设工程合同的承包方、勘察人、设计人、施工人与第三人签订分包合同,必须具备以下条件:

  (1)工程分包须经过发包人的同意,承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成,第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

  (2)建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

  (3)分包人须具备相应的建设资质条件,且只能分包一次。

  (四)、建设工程合同的一般效力

  建设工程合同系属一种特殊形式的承揽合同,因此《合同法》关于承揽合同效力所作的一般规定,除非法律对于建设工程合同设有特别规定,对于建设工程合同具 有适用效力。我国《合同法》上,对于建设工程合同一般效力的特别规定主要体现在:

  1、承包人的合同义务

  (1)承包人的容忍义务。工程的进度、质量对发包人的利益影响较大,故承包方有义务 接受发包人对工程进度和工程质量的必要的监督,对发包人的检查,承包人应予以支持和协助。如果发包人的检查影响到工程的正常作业,承包方有权在说明理由的基础上予以拒绝。发包人检查的内容主要包括两项:一是对工程进度进行检查;二是对工程质量的检查权。[page]

  (2)承包人的通知义务。在一个整体的建设工程中,有许多中间工程,特别是有一些需要及 时隐蔽的工程,如为一项整体工程而铺设的自来水、煤气等地下管线工程。对这些隐蔽工程的检查验收一般要先于主体工程,如果在覆盖隐蔽后再与主体工程一道检查验收,则需要 重新开挖,揭去隐蔽工程上的泥土等覆盖物,必然增加不必要的费用。《合同法》在衡平发包人和承包人利益的基础上,确认了承包人的通知义务。即在隐蔽工程隐蔽前,承包方应及时通知发包人进行检查,以确定工程质量是否符合合同约定和法律法规规定的要求。怠于通知或未及时通知造成的损失,由承包人承担。对于发包人没有及时检查的情况,《合同法》第278条规定,即使发包人没有及时对隐蔽工程进行检 查,承包人也不能自行检查后将工程隐蔽。同时,法律赋予承包人可以顺延工程日期,并享有请求赔偿停工、窝工损失的权利来对承包人予以救济。

  2、发包人的合同义务

  第一,发包人的协助义务。发包人的协助,是建设工程承包合同得以顺利履行的重要保证。发 包人应当按照合同的约定提供相关材料、设备、场地、资金、资料等。建筑工程合同中,对材料和设备的供应方式往往有明确规定。除法律、法规规定必须由发包人供应的以外,均可由双方自行约定物资供应方式。承包人对建筑工程采取包工不包料或者包工半包料的方式,则发包人应负责材料和设备的全部或者部分供应。如果发包人未按约定的 时间和要求提供原材料、设备的,即构成违约。所谓发包人提供场地,是指发包人负责办理正式工程和临时设施所需土地使用权的征用、 民房的拆迁、施工用地和障碍物拆除等许可证。发包人应按期完成这些工作,为承包人提供 符合合同要求的施工场地;否则,构成违约。发包人需按照合同的约定,在开工前或者施工过程中提供建设资金,如果不按照约定时间 和支付方式提供工程价款的,需承担相应责任。技术资料是建设工程顺利进行的技术保障。发包人应当按照合同的要求,及时全面地提供相关的技术资料,不得无故拖延或者隐匿;否则,应承担违约责任。在发包人有上述违约行为的情况下,《合同法》规定了发包人承担如下责任 :

  (1)顺延工程日期的责任。

  (2)赔偿停工、窝工等损失。

  (3)因发包人的原因致使工程停建、缓建的,发包人有义务采取措施弥补或者减少损失。对于工程停建、缓建后,承包人按合同约定投入的人员、物资等重新作出调整,造成建设工程的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等,给承包人带来额外的损失和费用,发包人应按承包人的实际损失予以赔偿。[page]

  第二,对工程的验收义务。

  建设工程完工后,发包人应及时对工程进行验收,发包人验收所应遵循的依据包括:(1)施工图纸及说明书。在一项工程中,一般都需经过勘察、设计、建筑安装诸阶段,建筑安装的施工通常以设计的图纸为依据,但在施工过程中,往往会对设计图纸予以更改,故如果设计图纸与施工图纸不一致的,验收时以施工图纸为准。施工图纸及说明书是承包合同的有机组成部分,是对承包人施工条款的具体化,对工程的验收自应将其作为重要依据。(2)国家颁发的施工验收规范。(3)国家颁发的建设工程质量检验标准。建设工程必须经过验收方可投入使用。工程的验收是发包人 对承包人所承建工程的质量符合合同约定和法律规定的标准的确认。建设工程未经验收或者 验收不合格的,不得交付使用。

  第三,支付价款并接收建设工程的义务。发包人在对建设工程验收合格后,应按合同的约定,扣除一定的保证金后,将剩余工程的价款按约定方式支付给承包人。同时发包人应与承包人办理移交手续,正式接收该项建设工程,发包人可按自己的意图使用此建筑物,承包合同的主要条款即告履行完毕,对该工程的诸多风险,自接收之日起,即由承包人移转到发包人。给付工程价款是发包人应承担的主要合同义务。对于发包人未按约定支付价款的,发包人应按银行有关逾期付款办法或“工程价款结算办法”的有关规定,承担逾期付款的违约责任。如果发包人不向承包人支付价款,《合同法》第286条赋予了承包人优先权,并对优先权的实现作了具体规定:(1)优先权实现的时间。建设工程竣工交付验收后,发包人未按约支付价款,承包人得对发包人进行催告,给发包人规定支付价款的合理期限,在期限届满后发包人仍不支付的,承包人方可行使优先权。(2)优先权的实现方式。法律对建设工程合同中承包人优先权的实现规定了两种方式:一是通过发包人与承包人之间的协议,对建设工程进行折价,承包人在支付折价款与工程价款的差额后,取得该项建设工程的所有权,使其工程价款债权得以实现。二是对建设工程进行拍卖。拍卖需在人民法院的主持下进行,由承包人在拍卖所得价款中优先受偿。

  3、承包人的损害赔偿责任

  因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损 害赔偿责任。

  (五)、建设勘察、设计合同

  1、 建设勘察、设计合同的概念

  勘察、设计合同是勘察合同和设计合同的统称,系指工程的发包人或承包人与勘察人、设计人之间订立的,由勘察人、设计人完成一定的勘察、设计工作,发包人或承包人支付相应价款的合同。[page]

  2、建设勘察、设计合同的内容

  勘察设计合同的主要内容有如下几项:第一,提交勘察或者设计基础资料、设计文件(包括概预算)的期限。第二,勘察、设计的质量要求。第三,勘察、设计费用。第四,其他协作条件。

  3、建设勘察、设计合同的效力

  (1)发包人的义务。发包人将一项工程的勘察、设计委托给勘察人、设计人后,勘察人、 设计人即按合同约定开展勘察、设计工作。发包人则应严守合同的规定,不得随意更改勘察 、设计内容,并应按合同约定,全面、准确、及时提供勘察、设计所需的资料、工作条件等。如果发包人违反合同约定,单方更改合同条款,或不尽协助履行义务,都会导致相同的损害后果,即会使勘察人、设计人支出额外的工作量,从而使得勘察、设计费用不合理增加。由于该部分增加的 工作量和相关费用是由发包人的违约行为引起的,故《合同法》将发包人的此种违约责任的 承担方式规定为:发包人应按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用,即按照勘察人 、设计人所受到的实际损失承担赔偿责任。

  (2)勘察人、设计人的责任。勘察人、设计人有下述两种行为,给发包人造成损失的,应对发包人承担违约责任:一是勘察、设计的质量不符合要求,包括勘察、设计的质量没有达 到合同的要求或者勘察、设计的质量不符合法律、法规的强行性规定所确立的标准;二是勘察人、设计人未按照合同约定的期限提交勘察、设计文件,致使工期拖延的。勘察人、设计人违约责任的承担方式为:其一,由勘察人、设计人实际履行,继续完成勘察、设计。其二,损害赔偿。勘察、设计合同中,勘察人、设计人用以进行损害赔偿的财产主要由两部分构成:一是通过减收或者免收应得的勘察、设计费,补偿相对人的损失;二是勘察、设计费不足以赔偿的,勘察人、设计人还需赔偿对方的该部分损失,使发包人遭受的实际损失完 全得到赔偿。

  (六)、建设施工合同

  1、建设施工合同的概念

  建设施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(施工人)为完成商定的施工工程,明确相互权利、义务的协议。依照施工合同,施工单位应完成建设单位交给的施工任务,建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。

  2、建设施工合同的内容

  建设施工合同的主要内容包括以下几项:

  (1)、工程范围。

  (2)、建设工期。

  (3)、中间交工工程的开工和竣工时间。一项整体的建设工程,往往由许多的中间工程组成,中间工程的完工时间,影响着后续工程的开工,制约着整个工程的顺利完成,在施工合同中 需对中间工程的开工和竣工时间作明确约定。[page]

  (4)、工程质量。

  (5)、工程造价。工程造价因采用不同的定额计算方法,会产生巨大的价款差额。在以招标投 标 方式签订的合同中,应以中标时确定的金额为准;如按初步设计总概算投资包干时,应以经 审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资(包括相应的不可预见费)为工程价款;如按施工图预算包干,则应以审查后的施工图总预算或综合预算为准。在建筑、安装合同中,能 准确确定工程价款的,需予明确规定。如在合同签订当时尚不能准确计算出工程价款的,尤其是按施工图预算加现场签证和按时结算的工程,在合同中需明确规定工程价款的计算原则,具体约定执行的定额、计算标准,以及工程价款的审定方式等。

  (6)技术资料交付时间。工程的技术资料,如勘察、设计资料等,是进行建筑施工的依据和 基 础,发包方必须将工程的有关技术资料全面、客观、及时地交付给施工人,才能保证工程的 顺利进行。

  (7)材料和设备的供应责任。

  (8)拨款和结算。施工合同中,工程价款的结算方式和付款方式因采用不同的合同形式而有 所 不同。在一项建筑安装合同中,采用何种方式进行结算,需双方根据具体情况进行协商,并在合同中明确约定。对于工程款的拨付,需根据付款内容由当事人双方确定,具体有如下四项:预付款;工程进度款;竣工结算款;保修扣留金。

  (9)竣工验收。对建设工程的验收方法、程序和标准,国家制定了相应的行政法规予以规范 。? (10)质量保修范围和质量保证期。施工工程在办理移交验收手续后,在规定的期限内,因施 工、材料等原因造成的工程质量缺陷,要由施工单位负责维修、更换。国家对建筑工程的质量保证期限一般都有明确要求。

  (11)相互协作条款。施工合同与勘察、设计合同一样,不仅需要当事人各自积极履行义务, 还需要当事人相互协作,协助对方履行义务,如在施工过程中及时提交相关技术资料、通 报工程情况,在完工时,及时检查验收等。

  3、建设工程施工人的责任

  因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,施工人应承担以下责任:

  (1)无偿修理或者返工、改建。这是违约责任中的实际履行责任。承包人根据不合格工程的具体情况,予以或修理或返工或改建,使之达到合同约定的质量要求。承包人修理 、返工、改建所支出的费用,均由其自行承担。

  (2)逾期违约责任。即因承包人的原因使工程质量不合格的,虽经承包人修理、返工、改建后,达到了合同约定的质量标准,但因修理、返工、改建导致工程逾期交付的,与一般的履行迟延相同,承包人应当承担迟延履行的违约责任,赔偿发包人因此而遭受的损失。[page]

  (七)、建设监理合同

  1、 建设监理合同的概念

  所谓建设监理合同,是指建设单位与取得了监理资质证书的监理公司、监理事务所等监理单 位签订的,为委托监理单位承担监理业务而明确双方权利义务关系的协议。

  2、建设监理合同的内容

  (1)工程名称。即业主委托监理单位实施监理的工程的名称。

  (2)工程地点。即所监理的工程位于的具体位置、地点。

  (3)监理职责。即监理单位应对业主承担的义务。

  (4)费用及其支付方式。监理合同双方应明确约定监理单位监理酬金的计取方法,支付监理 酬金的时间和数额,支付监理酬金所采用的货币币种、汇率等内容。另外,其他与费用有关的事项,如第三人对监理单位的收费、有争议的发票的解决、独立的审计等,也需详细定明。

  四、运输合同

  (一)、运输合同的概念和特征

  运输合同,又称运送合同,是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、 托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同具有以下特征:

  1、运输合同为有偿合同。在运输合同中,承运人负有将旅客或货物运送到约定地点的 义务,旅客或托运人负有按规定支付票款或运费的义务,两种义务互为对价关系,故运输合 同属于有偿合同。但作为例外情形,运输合同也有无偿的情况,如运送救济品或运送身高未 达一定高度的小孩,即属免费运输。

  2、运输合同多为格式合同。即运输合同多为承运人提供为了重复使用而预先拟定的格式条 款,在订立合同时旅客或托运人只有同意或不同意的权利。当然,运输合同一般为格式合同 ,这并不排除有的运输合同不采用格式合同的形式,而由双方协商订立。

  (二)、运输合同分类

  运输合同范围广泛,种类繁多,采用不同的标准,可对运输合同作不同的分类:

  1、以运输的对象为标准,可将运输合同分为旅客运输合同和货物运输合同。

  2、以运输工具为标准,运输合同可分为铁路运输合同、公路运输合同、航空运输合同、水上运输合同、海上运输合同及管道运输合同等。

  3、以承运人的多少为标准,运输合同可分为单一运输合同和联合运输合同。

  (三)、运输合同订立中承运人的强制性承诺义务〖HT〗?

  一般情况下,合同的订立遵循自由意志原则,但为了衡平作为弱者的社会公众与往往处于垄断经营地位的公用事业单位的利益,各个国家和地区的法律常常对这类合同的自由订立进行 干预。《合同 法》即在考虑多种因素的情况下,规定从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、 合理的运输要求。这表明,我国法律限制了承运人可以自由承诺或不承诺的选择权利,为从 事公共运输的承运人设定了强制性承诺义务。[page]

  (四)、运输合同的一般效力

  本节中,运输合同的一般效力主要指承运人和旅客或托运人的一般性义务。

  1、承运人的义务

  (1)承运人在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运到约定地点。运输期间是指 将旅客或货物运送到目的地所需的时间。承运人在运输期间的适当履行, 表现为其按照运输合同约定的期间履行其义务和在合理的期间履行运送义务两种情况。承运 人不能在约定期间和合理期间履行运送义务的,将承担相应的违约责任。承运人还负有将客 货安全运输到目的地的义务。如果非因法定的免责原因而造成客货损害的,承运人应承担相应责任。承运人应当将旅客、货物安全运输到约定地点。约定地点是运输合同中明确规定的、托运人指定的、承运人认可的运输目的地。在旅客所持有的各种票证上,或承运人填发的运输单据 、提货单据上,均明确载明了客货的到达地点。承运人应将客货运送到约定地点,否则,旅客或托运人或收货人的运输目的无法实现。承运人不履行按约定地点运送客货义务,对造成的损害,应负担违约责任。同时,承运人将货物运送到约定地点后,还负有将货物交付给合同载明或指示交付的收货人的义务。如果承运人交付对象错误,托运人的运输目的落空,对造成的损失,承运人需承担相应责任。

  (2)承运人应当按照约定的或者通常的运输路线运送旅客、货物。运输路线是承运人承担运输业务所需经过的路线。在作为旅客运输合同的票证上,以及货物运输的运输单据上,一般对运输路线没有明确约定。但是,在铁路、公路、航空、水运等领域,运输主管部门和运输企业为了运输安全、便利和快捷,对运输路线往往都有统筹的 计划和安排。运输路线的选择,影响着客货的运输时间,故承运人负有按通常的运输路线将 旅客、货物运输到约定地点的义务。

  2、旅客、托运人或者收货人支付票款或运费的义务

  旅客、托运人或者收货人应当按照约定支付票款或者运费。通常,客货运输的票款和运费本 身,国家在较长时期内均有稳定的价格,承运人对各种客票的价款应予公告,运输合同应当执行统一规定的票价和运费。承运人不得违反国家的规定收取票款或运费。另外,对客货运 输中的杂费,也属于旅客、托运人或收货人应交付款额范围之列。以铁路旅客及行李包裹运 输为例,铁路在旅客及行李包裹运输的全过程中,向旅客及托运人、收货人提供辅助作业付 出劳务,以及运输合同外占用铁路设备用具等所发生的费用或旅客、托运人、收货人违章所 加收的款额,均属客运杂费。承运人未按照通常的路线运输增加票款或者运费的,旅客、托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的票款或者运费。同样,承运人未按规定多收的杂费,旅客、托运人、收货人也有权拒付。[page]

  (五)、客运合同

  1、客运合同的概念和特征

  客运合同,即旅客运输合同,是承运人与旅客关于承运人将旅客及其行李安全运输到目的地,旅客为此支付运费的协议。客运合同为运输合同的一种,具有如下法律特征:

  (1).客运合同的标的为运输旅客的行为。客运合同是旅客与承运人关于运输旅客的协议,客运合同的目的是承运人按时将旅客安全送达到目的地,因此,客运合同的标的即为运输旅客的行为。

  (2).客运合同为实践性合同。客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定 或者另有交易习惯的除外。

  2、客运合同的效力

  客运合同的效力主要体现为:

  首先是旅客的义务。

  (1)旅客有持有效客票乘运的义务。客票为表示承运人有运送其持有人义务的书面凭证,是收到旅客承运费用的收据。客票并非旅客运输合同的书面形式,但它却是证明旅客运输合同的惟一凭证,也是旅客乘运的惟一凭证。因此,无论采用哪一种运输方式,旅客均须凭有效客票才能承运,除特别情形外, 不能无票承运。旅客无票乘运、超程乘运、越级乘运或者持失效客票乘运的,应当补交票款,承运人可以按照规定加收票款。旅客不交付票款的,承运人可以拒绝运输。

  (2)旅客有限量携带行李的义务。旅客在运输中应当按照约定的限量携带行李。超过限量携带行李的,应当办理托运手续。

  (3)旅客有不随身携带或者在行李中夹带违禁物品的义务。旅客不得随身携带或者在 行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及有可能危及运输工具上人身和财产 安全的危险物品或者其他违禁物品。旅客违反规定的,承运人可以将违禁物品卸下、销毁或 者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带违禁物品的,承运人应当拒绝运输。另外,旅客随 身携带或在行李中夹带违禁品的,还应承担相应行政责任,情节严重的,还须承担刑事责任。

  其次是承运人的义务。

  (1)承运人的告知义务。承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由和安全运输应当注意的事项。 所谓有关不能正常运输的重要事项,是指因承运人的原因或天气等原因使运输时间迟延,或运输合同所约定的车次、航班取消等影响旅客按约定时间到达目的地的事项。所谓安全运输应当注意的事项,是指在运输中为保障旅客的人身、财产安全,需要提醒旅客注意的事项。

  (2)承运人有按照客票载明的时间和班次运输旅客的义务。客票是证明旅客运输合同有效成立的书面凭证,客票上所载明的时间、班次是经承运人和旅客双方当事人意思表示一致,从而成为合同内容的重要组成部分,对此,双方均应按约定履行。承运人只有按客票载明的时间、班次运输,才属于全面、适当地履行了合同。对于承运人未按客票载明的时间和班次进行运输的,旅客有权要求安排改乘其他班次、变更运输路线 以到达目的地或者退票。(3)承运人在运输过程中的救助义务。承运人在运输过程中,应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。如果承运人对患有急病 、分娩、遇险的旅客不予救助,因其不作为即可被要求承担民事责任。(4)承运人的安全运送任务。运输合同生效后,承运人负有将旅客安全送达目的地的义务,即在运输中承运人应保证 旅客的人身安全。对旅客在运输过程中的伤亡,承运人应承担损害赔偿责任。但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。这种免责事由的规定,说明承运人应对旅客的人身伤亡承担无过错责任。承运人对旅客伤亡的赔偿责任及其免责事由的适用,不仅限于正常购票乘车的旅客,也适用于按照规定免票、持优待票或者经乘运人许可搭乘的无票旅客。除上述旅客外,对于无票乘车又未经承运人许可的人员的伤亡,因没有合法有效的合同关系存在,承运人不承担违约的赔偿责任。承运人负有安全运输旅客自带物品的义务。在运输过 程中旅客自带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任。[page]

  3、客运合同的变更和解除

  (1)因旅客自身原因导致的变更或解除。旅客运输合同成立后,在合同履行之前,旅客一方 因自己的原因不能按照客票记载的时 间乘坐的,可以在法定或约定的时间内变更或解除合同,即变更客票记载或办理退票手续。 此种变更或解除被称为自愿变更或解除。旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的 ,应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的,承运人可以不退票款,并不再 承担运输义务。

  (2)因承运人的原因导致的变更或解除。因承运人的原因导致的客运合同变更或解除,称为 非自愿的变更或解除,主要包括两种情况:一是因承运人的迟延运输导致的变更或解除。承运人应当按照客票载明的时间和班次运输 旅客。承运人迟延运输的,应当根据旅客的要求安排改乘其他班次、变更运输路线以到达目 的地或者退票。二是承运人擅自变更运输工具引起的合同变更。在客运合同订立后,承运人单方变更运输工具的,应视为一种违约行为。承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的,旅客有权要求退票或者减收票款。承运人变更运输工具,提高服 务标准的,无权向旅客加收票款。

  (六)、货运合同

  1、货运合同的概念和特征

  货运合同是指承运人将托运人交付运输的货物运送到约定地点,托运人支付运费的合同。货运合同为运输合同的一种,除具有运输合同的一般特征外,还具有如下重要特征:

  (1).货运合同往往涉及第三人。货运合同由托运人与承运人双方订立,托运人与承运人为合同的当事人,但托运人既可以为自己的利益托运货物,也可以为第三人的利益托运货物。托运人既可自己为收货人,也可以是第三人为收货人。在第三人为收货人的情况下,收货人虽不是订立合同的当事人,但却是合同的利害关系人。在此情况下的货运合同即属于为第三人 利益订立的合同。

  (2)、货运合同以将货物交付给收货人为履行完毕。货运合同与客运合同一样,均是以承运人 的运输行为为标的。但是,客运合同中承运人将旅客运输到目的地义务即履行完毕;而货运合同中,承运人将货物运输到目的地,其义务并不能完结,只有将货 物交付给收货人后,其义务才告履行完毕。

  (3).货运合同为诺成性合同。货运合同一般以托运人提出运输货物的请求为要约,承运人同 意运输为承诺,合同即告成立。因此,货运合同为诺成性合同。

  2、货运合同的效力

  货运合同的效力主要体现为:

  首先是托运人的义务。[page]

  (1) 如实申报的义务。托运人在将货物交付运输时,有对法律规定或当事人约定的事项进行如实申报的义务。因托运人申报不实或者遗漏重要情况,造成承运人损失的,托运人应当承 担损害赔偿责任。

  (2)托运人有按规定向承运人提交审批、检验等文件的义务。在货物运输中,根据运输货物的种类、性质及国家的计划安排等,有的货物的运输需要得到有关部门的批准,有的货物运输需要先经过有关机关的检验方可进行运输。托运人对需要办 理审批、检验手续的货物运输,应将办完有关手续的文件提交承运人。

  (3)托运人的包装义务。合同中对包装方式有约定的,托运人有按照约定方式包装货物的义务。合同中对包装方式没有约定或者约定不明确时,可以协议补充,不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的,应当按照通用的方式包装,没有通用方式的,应当采取足以保护标的物的包装方式。所谓按照通用的方式包装,主要是指按照某种运输工具运输某种货物的惯常方式包装。所谓足以保护货物的包装方式,主要是指足以 保 证货物在运输过程中不致发生损坏、散失、渗漏等情形的包装方式。托运人违反约定的包装 方式的,或者不按通用的包装方式或足以保护运输货物的包装方式而交付运输的,承运人有 权拒绝运输。

  (4)托运人托运危险物品时的义务。托运人托运易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等 危险物品的,应当按照国家有关危险物品运输的规定对危险物品妥善包装,作出危险物标志和标签,并将有关危险物品的名称、性质和防范措施的书面材料提交承运人。托运人违反规定的,承运人可以拒绝运输,也可以采取相应措施以避免损失的发生,因此产生的费用由托运人承担。

  (5)支付运费、保管费以及其他运输费用的义务。在承运人全部、正确履行运输义务的情况下,托运人或者收货人有按照规定支付运费、保管费以及其他运输费用的义务。这是托运人应负担的主合同义务。托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应的运输货物享有留置权,但当事人另有约定的除外。货物在运输过程中因 不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已收取运费的,托运人可以要求返还。

  其次是承运人的义务。

  (1)安全运输义务。承运人应依照合同约定,将托运人交付的货物安全运输至约定地点。运输过程中,货物毁损 、灭失的,承运人应承担损害赔偿责任。货物的毁损、灭失的赔偿额,当事人有约定的,按 照其约定;没有约定或者约定不明确,当事人可以协议补充,不能达成补充协议的,按照合 同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的,按照交付或者应当交付时货物到达地的市场 价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的,依照其规定。如果承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。[page]

  ? (2)承运人的通知义务。货物运输到达后,承运人负有及时通知收货人的义务。当然,承运人只有在知道或应当知道 收货人的通讯地址或联系方法的情况下,方负有上述通知义务,如果因为托运人或收货人的 原因,如托运人在运单上填写的收货人名称、地址不准确,或者收货人更换了填写地址或联系方式而未告知承运人的,承运人免除上述通知义务。

  再次是收货人的义务。

  (1)及时提货的义务。收货人虽然没有直接参与货物运输合同的签订,但受承运人、托运方双方签订的货物运输合同约束,收货人应当及时提货,收货人逾期提货的,应当向承包人支付保管费等费用。收货人不及时提货的,承运人有提存货物的权利。根据《合同法》第31 6条的规定,在货物运输合同履行中 ,承运人提存货物的法定事由有两项:一是收货人不明。这主要包括无人主张自己是收货人,通过现有证据,主要是货物运输合同也无法确认谁是收货人;以及虽有人主张自己是收货人,但根据现有证据,包括货物运输合同及主张人提供的证据,无法认定其即是收货人等情形。二是收货人无正当理由拒绝受领货物,主要是指虽有明确的收货人,但其没有正当理由而拒绝受领货物。承运人提存运输的货物后,运输合同关系即告消灭,该货物毁损、灭失的风险由收货人 承担。提存期间,货物的孳息归收货人所有,提存所生费用也均由收货人承担。

  (2)支付托运人未付或者少付的运费以及其他费用。一般情况下,运费由托运人在发站向承运人支付,但如果合同约定由收货人在到站支付或者 托运人未支付的,收货人应支付。在运输中发生的其他费用,应由收货人支付的,收货人也 必须支付。

  (3)收货人有在一定期限内检验货物的义务。货物运交收货人后,收货人负有对货物 及时进行验收的义务。收货人应当按照约定的期 限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明确,当事人可以协议补充,不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的,应当在合理期限内检验 货物。收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的,视为承运 人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。

  3、货运合同的变更或解除

  托运人或货物凭证持有人可以请求货物运输合同中如下具体内容的变更或解除:

  (1)要求解除合同,由承运人中止运输、返还货物。

  (2)要求承运人变更到达地。

  (3)要求承运人将货物交给其他收货人,即变更收货人。托运人并非可随时要求变更或解除运输合同,其请求变更或解除货物运输合同的时间应是在承运人将货物交付收货人之前。如果承运人已将货物交付收货人,则货物运输合同已履行完毕,失去了变更和解除的必要和可能。对承运人因变更和解除所遭受的损失,托运人负有赔偿责任。[page]

  (七)、联运合同

  1、联运合同的概念

  联合运输合同,简称联运合同,是指当事人约定由两个或两个以上的承运人通过衔接运送, 用同一凭证将货物运送到指定地点,托运人支付运输费用而订立的协议。联运合同包括单式联运合同和多式联运合同。

  2、单式联运合同

  所谓单式联运合同,是指当事人约定由两个或两个以上承运人以同一种运输方式将货物运至 约定地 点,托运人支付运费的货物运输合同。两个或两个以上承运人以同一运输方式联运的,与托 运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的,与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。

  3、多式联运合同

  所谓多式联运合同是指多式联运经营人与托运人订立的,约定以两种或者两种以上的不同运 输方式,采用同一运输凭证将货物运输至约定地点的货物运输合同。多式联运是近十年来迅速发展起来的、实行“一次托运、一次收费、一票到底、一次保险、全程负责”的“一条龙 ”服务的综合性运输,多式联运合同是该种交易形式的法律体现。多式联运合同中应注意以下问题:

  (1)、多式联运单据。多式联运的托运人在办理多式联运手续时,在交付货物、支付运费的同时,还应填写相关联运单据。多式联运单据是确认当事人权利、义务的重要依据,也是确定 当事人联运合同关系的凭证,并且对于多式联运的全程运输具有指示作用。多式联运单据可以是可转让单据,也可以是不可转让单据。单据是否可转让,托运人享有选择权。 因托运人托运货物时的过错造成多式联运的承运人损失的,即使托运人已经转让多式联运单 据,托运人仍然应当承担损害赔偿责任。

  (2)、责任承担。多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同,对全程运输享有承运 人的权利,承担承运人的义务。因此,经营人享有全程运输的全部权利,包括收取运输费用 ,在托运人违约时请求赔偿等;同时,经营人也需向托运人履行全部义务和承担全部责任。各实际承运人在运送中造成迟延或者旅客或货物的损害时,由经营人负责赔偿。 多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任,但该约定不影响多式联运的经营人对全程运输承担的义务。货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的,多式联运的经营人的赔偿责任和责任限额,适用调整该区段运输方式的有关法律规定。

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