中小企业私募债发行条件及流程

更新时间:2015-10-22 14:44 找法网官方整理
导读:
中小企业私募债,是指中小微型企业在中国境内以非公开形式发行和转让,约定在一定期限内还本付息的公司债劵。

  一、中小企业私募债的内涵界定

  (一)中小企业私募债的基本概念

  中小企业私募债,是指中小微型企业在中国境内以非公开形式发行和转让,约定在一定期限内还本付息的公司债劵。

  中小企业私募债的推出,强化了直接金融与中小微企业有效对接,将为解决中小企业融资问题提供新的有效途径,也有望为资本市场创新注入新的活力。同时,中小企业私募债券对发行人没有净资产和营利能力的门槛要求,是完全市场化的信用债券品种。

  其中,“企业”是指在中国境内注册的非上市的有限责任公司和股份有限公司,暂不包括房地产企业与金融企业;“中小微”依据《中小企业划型标准规定》(工信部联企业[2011]300号)具体划分标准(第二部分会详细加以阐述);“私募”是指非公开发行,发行、转让和持有总账户数不超过200。关 于非公开发行,依据《证券法》第十条规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核 准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的,为公开发行:①向不特定对象发行证券的;②向特定对象发行证券累计超过二百人 的;③法律、行政法规规定的其他发行行为。

  (二)中小企业私募债的特点

  1、在发行人的信用能力上,中小企业私募债券对发行人净资产和盈利能力等没有硬性要求,由承销商对发行人的偿债能力和资金用途进行把握;

  2、中小企业私募债券的各种要素,诸如发行金额、利率、期限等,均由发行人、承销商和投资者自行协商确定,通过合同确定各方权利义务关系;

  3、在发行制度上,中小企业私募债券采取交易所备案发行制。

  二、中小企业私募债的发行条件

  (一)中小企业私募债的发行人资格

  1、中小企业标准界定

  依据《中小企业划型标准规定》(工信部联企[2011]300号)关于中小企业的界定标准,不同行业的划分标准有一定差异。该规定第四条具体划分了各行业的划型标准:

  (1)农、林、牧、渔业。营业收入20000万元以下的为中小微型企业。其中,营业收入500万元及以上的为中型企业,营业收入50万元及以上的为小型企业,营业收入50万元以下的为微型企业。

  (2) 工业。从业人员1000人以下或营业收入40000万元以下的为中小微型企业。其中,从业人员300人及以上,且营业收入2000万元及以上的为中型企 业;从业人员20人及以上,且营业收入300万元及以上的为小型企业;从业人员20人以下或营业收入300万元以下的为微型企业。

  (3) 建筑业。营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中,营业收入6000万元及以上,且资产总额5000万元及以上的 为中型企业;营业收入300万元及以上,且资产总额300万元及以上的为小型企业;营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。

  (4) 批发业。从业人员200人以下或营业收入40000万元以下的为中小微型企业。其中,从业人员20人及以上,且营业收入5000万元及以上的为中型企业; 从业人员5人及以上,且营业收入1000万元及以上的为小型企业;从业人员5人以下或营业收入1000万元以下的为微型企业。

  (5) 零售业。从业人员300人以下或营业收入20000万元以下的为中小微型企业。其中,从业人员50人及以上,且营业收入500万元及以上的为中型企业;从 业人员10人及以上,且营业收入100万元及以上的为小型企业;从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

  (6) 交通运输业。从业人员1000人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中,从业人员300人及以上,且营业收入3000万元及以上的为中 型企业;从业人员20人及以上,且营业收入200万元及以上的为小型企业;从业人员20人以下或营业收入200万元以下的为微型企业。

  (7) 仓储业。从业人员200人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中,从业人员100人及以上,且营业收入1000万元及以上的为中型企 业;从业人员20人及以上,且营业收入100万元及以上的为小型企业;从业人员20人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

  (8) 邮政业。从业人员1000人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中,从业人员300人及以上,且营业收入2000万元及以上的为中型企 业;从业人员20人及以上,且营业收入100万元及以上的为小型企业;从业人员20人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

  (9) 住宿业。从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业。其中,从业人员100人及以上,且营业收入2000万元及以上的为中型企 业;从业人员10人及以上,且营业收入100万元及以上的为小型企业;从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

  (10) 餐饮业。从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业。其中,从业人员100人及以上,且营业收入2000万元及以上的为中型企 业;从业人员10人及以上,且营业收入100万元及以上的为小型企业;从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

  (11) 信息传输业。从业人员2000人以下或营业收入100000万元以下的为中小微型企业。其中,从业人员100人及以上,且营业收入1000万元及以上的为 中型企业;从业人员10人及以上,且营业收入100万元及以上的为小型企业;从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

  (12) 软件和信息技术服务业。从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业。其中,从业人员100人及以上,且营业收入1000万元及以 上的为中型企业;从业人员10人及以上,且营业收入50万元及以上的为小型企业;从业人员10人以下或营业收入50万元以下的为微型企业。

  (13) 房地产开发经营。营业收入200000万元以下或资产总额10000万元以下的为中小微型企业。其中,营业收入1000万元及以上,且资产总额5000万 元及以上的为中型企业;营业收入100万元及以上,且资产总额2000万元及以上的为小型企业;营业收入100万元以下或资产总额2000万元以下的为微 型企业。

  (14) 物业管理。从业人员1000人以下或营业收入5000万元以下的为中小微型企业。其中,从业人员300人及以上,且营业收入1000万元及以上的为中型企 业;从业人员100人及以上,且营业收入500万元及以上的为小型企业;从业人员100人以下或营业收入500万元以下的为微型企业。

  (15) 租赁和商务服务业。从业人员300人以下或资产总额120000万元以下的为中小微型企业。其中,从业人员100人及以上,且资产总额8000万元及以上 的为中型企业;从业人员10人及以上,且资产总额100万元及以上的为小型企业;从业人员10人以下或资产总额100万元以下的为微型企业。

  (16)其他未列明行业。从业人员300人以下的为中小微型企业。其中,从业人员100人及以上的为中型企业;从业人员10人及以上的为小型企业;从业人员10人以下的为微型企业。[page]

  2、行业要求及运行时间

  中小企业私募债的发行人资格对行业的限制是非房地产或金融行业。

  在运行时间上,企业要运行两个完整的会计年度,需提交经具有证券期货从业资格的会计师事务所审计的最近两年财务报告。

  3、鼓励企业类型

  ①鼓励偿债能力强的企业发行中小企业私募债券,鼓励发行人采用第三方担保。

  ②鼓励拟上市公司或运行规范、财务状况良好的企业发行中小企业私募债券。

  虽然目前对发行人没有关于财务指标的硬性规定,但盈利能力强、偿债能力强的企业发行中小企业私募债券更具优势。

  4、发行人的信息披露义务

  根据《中小企业私募债试点办法》第五章规定,发行人既有初次信息披露的义务,也有在私募债券存续期内发生的可能影响其偿债能力的重大事项时的特殊披露义务(持续性信息披露)。

  如 果发行人不按照规定进行披露,则有可能构成不披露重要信息罪,《刑法修正案六》将《刑法》第一百六十一条修改为:“依法负有信息披露义务的公司、企业向股 东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重 情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

  (二)中小企业私募债发行的基本要素

  1、备案体制

  中小企业私募债发行由承销商向上交所或深交所备案,深交所规定:备案材料齐全的确认接受材料,自接受材料之日起十个工作日内决定接受备案。交易所对报送材料只进行完备性审核,并不对材料具体内容做实质性审核。

  2、发行规模

  中小企业私募债发行的规模不受净资产的40%的限制,但一般应控制在不超过净资产规模。

  3、发行期限

  中小企业私募债发行的期限在一年以上,上交所明确发行期限在三年以下。

  4、发行方式

  中小企业私募债发行的方式重点突出在私募上,即非公开发行,可一次或分两期发行(上交所)。发行人应当在取得备案通知书的6个月内发行。两个或两个以上的发行人可采取集合方式发行。发行人可为私募债券设置附认股权或可转股条款。

  5、发行利率

  中小企业私募债发行的利率应不超过同期贷款基准利率三倍。鉴于发行主体为中小企业且为非公开发行方式,流动性受到一定限制,中小企业私募债发行利率高于企业债、公司债等。

  6、募集资金用途

  中小企业私募债的募集资金用途无特殊限制,可用于偿还债务或补充营运资金,募集资金用途较为灵活。

  7、担保及评级

  目前中小企业私募债券对担保和评级无强制性要求,但为降低债券风险,鼓励采用第三方担保或设定财产抵/质押担保,可采用部分担保的方式。同时,由于采用非公开发行方式,对评级未做硬性规定。

  8、投资者类型

  投资者需具有适当性,主要是指合格的机构投资者及个人投资者、董高监及持股5%以上的股东、承销商。

  适格的机构投资者包括:(1)金融机构;(2)金融机构发行的理财产品;(3)注册资本不低于1000万企业法人;(4)认缴出资额不低于5000万元,实缴出资额不低于1000元的合伙。

  适格的个人投资者包括(仅上海证券交易所):(1)券商认定,交易所事后核查;(2)500万元金融资产(证券账户、资产);(3)两年以上证券投资经验;(4)签署风险认知。

  发行人的董事、监事、高级管理人员及持股比例超过5%的股东,可以参与本公司发行私募债券的认购。承销商可参与其承销私募债券的认购与转让。

  9、财务状况

  ①净资产规模尽可能大,净资产规模超1亿元为佳;

  ②盈利能力较强,可覆盖一年的债券利息,未来盈利具有可持续性;

  ③偿债能力较强,资产负债率不高于75%为佳;

  ④经营活动现金流为正且保持良好水平,其关联交易与同业竞争不用披露。

  10、流通场所

  在上交所固定收益平台和深交所综合协议平台挂牌交易或证券公司进行柜台转让。发行、转让及持有账户合计限定为不超过200个。[page]

  三、中小企业私募债的发行流程

  中小企业私募债整个发行流程的工作大致可以分为五个阶段,分别是前期准备阶段、材料制作阶段、申报阶段、备案阶段及发行阶段。每一阶段都各有工作流程及重点事宜,程序分工明确。

  (一)前期准备阶段

  1、流程步骤

  ①讨论确定发行方案:规模、期限、担保方式、预计利率、募集资金用途等;

  ②联系担保工作;

  ③会计师开展审计工作;

  ④券商、律师开展尽职调查;

  ⑤召开董事会、股东(大)会;

  2、重点工作

  前期重点工作有发债事项决议、审计工作、尽职调查及确定发行方案,具体内容与企业角色分析如下:

  ①发债事项决议

  发行人有权部门需组织会议,出具同意发债的决议文件。一般发债事宜由董事会提案,股东大会批准后方可开展。制定审核限制股息分配措施。此时企业需联系召开董事会和股东大会。

  ②审计工作

  备案材料包含发行人经具有执行证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计的最近两个完整会计年度的财务报告。一般审计工作所需时间最长,而财务数据定稿决定了其它备案文件的完成时间。

  在企业操作层面,发行人需尽早确定会计师,安排会计师进场开展审计工作。

  ③尽职调查

  主承销商、律师、会计师等中介机构可一起对企业进行尽职调查,以加快项目进程。尽职调查期间,主承销商与发行人商定私募债具体发行方案。中小企业作为私募债发行人需根据中介机构要求配合完成尽职调查。

  ④确定发行方案

  在 此项工作中,具体要做到四确定,即确定发行规模、期限、募集资金用途等常规方案(具体方案在项目过程中仍可讨论修改);确定私募债受托管理人,承销商、上 市商业银行,为私募债提供担保机构不得担任该债受托管理人;确定担保方式(第三方担保,财产抵质押),积极寻找担保方,联系担保工作;确定偿债保障金账户 银行。

  此时,中小企业角色职责上要与主承销商就具体方案进行磋商,选择债券托管人及偿债保障金账户银行。

  (二)材料制作阶段:

  1、流程步骤

  ①完成评级、担保工作;

  ②签署各项协议文件(承销协议、受托管理协议、债券持有人会议规则、设立偿债保障金专户、担保函、担保协议);

  ③中介机构撰写承销协议、募集说明书、尽职调查报告等;

  ④律师出具法律意见书;

  ⑤完成上报文件初稿。

  2、重点工作

  在材料制作阶段重要的是完成担保工作和签署协议文件两大方面。具体内容与企业角色分析如下:

  ①完成担保工作

  证 券交易所鼓励发行人采取一定的增信措施,以提高偿债能力,降低企业融资成本;内部增信、外部增信(第三方担保;保证;担保抵押(优先选择现房、国有土地使 用权(含上面房屋)、在建工程等价格稳定的);质押(黄金、白银、股票、应收账款、专利权等)等;目前受市场认可度较高的担保方式为第三方担保(担保公 司),考虑到第三方担保需要尽职调查,且发行人需要准备相应反担保物,该环节耗时长,沟通较为复杂,需要尽早安排;选择担保机构很重要:机构实力,股权结 构,评级等。

  在企业角色方面,第三方担保方需要尽职调查,发行人提供反担保质押物。

  ②签署协议文件

  需要签署的协议文件包括承销协议、受托管理协议、债券持有人会议规则、银行设立偿债保障金专户签订的协议、担保协议或担保函;协议文件的签署,保证了相关文件制作的顺利完成。对签署协议各方都需要走公司内部流程,需要预留时间以防止耽误整体进程。

  在企业角色方面,中小企业要与各方签订好协议。与主承销商签订承销协议;与受托管理人签署受托管理协议,制定债券持有人会议规则;在银行设立偿债保障金账户;与担保人签署担保协议或担保函。

  (三)申报阶段

  1、流程步骤

  ①全部文件定稿;

  ②申请文件报送上交所、深交所备案;

  ③寻找潜在投资者。

  2、重点工作

  申报阶段的重点工作是寻找投资者,在申报阶段,主承销商开始寻找本期债券的潜在投资人,进行前期沟通。此时中小企业私募债发行者应配合主承销商做好企业宣传、推介工作。

  (四)备案阶段:

  1、流程步骤

  ①证交所对备案材料进行完备性审查;

  ②备案期间与主管单位持续跟踪和沟通;

  ③出具《接受备案通知书》,完成备案。

  2、重点工作

  备案阶段的重点工作是沟通协调,上报备案材料后,主承销商需要在备案期间与主管单位持续跟踪和沟通,保证债券顺利备案。此时中小企业私募债发行者应配合主承销商做好与主管单位沟通工作。

  (五)发行阶段:

  1、流程步骤

  ①发行推介及宣传;

  ②备案后六个月内择机发行债券。

  2、重点工作

  发行流程最后一个阶段即发行阶段,其重点工作主要是做好发行推介和把握好发行时机。

  ①发行推介

  在 发行阶段,主承销商正式寻找本期债券投资人,进行充分沟通,积极推介企业;私募债的合格投资者包括金融机构、金融机构发行的理财产品、企业法人、合伙企业 以及高净值个人,主承销商的销售实力与寻找潜在投资人的能力直接相关,进而对公司最终融资成本产生影响,故为申报阶段的重点。

  此时中小企业私募债发行者应配合主承销商做好企业宣传、推介工作。

  ②发行时机

  在证券交易所备案后六个月内,发行人可择机发行债券。此时主承销商通过对市场的研究,与发行人共同把握发行时机;优秀的承销商能够寻求更好的发行窗口,挖掘更多潜在的投资者,以低利率发行本期债券,为发行人降低发行成本。

  此时中小企业私募债发行者应配合主承销商,选取最佳的发行时机,完成此次债券的发行工作。

  在整个中小企业私募债发行流程的五个阶段中,所需花费的时间上前三个阶段大约需要1个月左右,备案阶段预计1—2个月,发行阶段要在6个月内。[page]

  四、中小企业私募债发行的律师实务分析

  (一)律师服务内容

  中小企业私募债发行的律师服务内容主要包括七个方面:

  1、提供法律咨询意见。

  2、对企业及其关联企业进行尽职调查。

  3、参与讨论及协助起草《私募债券募集说明书》、《私募债券受托管理协议》、《私募债券持有人会议规则》等备案文件。

  4、为股东会、董事会等内设有权机构提供有关法律咨询,起草有关法律文件。

  5、参加发行有关的会议,协调企业与有关各方的法律关系。

  6、出具《私募债券发行法律意见书》。

  7、起草和出具其他法律文件。

  (二)重要法律问题

  1、尽职调查

  在中小企业私募债发行中,对企业及其关联企业进行尽职调查是律师参与的一个重要方面,具体包括以下内容:发行人基本情况;发行人所在行业情况;发行人主要业务情况;发行人的人事状况;发行人的财务状况;发行人募集资金投向;公司面临的主要风险与对策;公司资信情况;发行人的偿债安排;发行人未来的发展规划;重要合同及重大诉讼事项;其他事项。

  在 做尽职调查中,企业可能存在存续风险、经营风险及税务风险,是需要关注的地方。例如,在公司存续中,注册资本出资瑕疵、经营许可不对应、股权转让均有可能 导致公司面临存续风险;在公司运营中,涉诉纠纷、对外担保及资产瑕疵会导致公司面临经营风险;税收优惠与处罚可能涉及到公司税务风险。对于此,需要律师尽 职调查中仔细核对与分析,并且尽可能找到积极有效的应对方案。注册资本有瑕疵要进行资本补足;经营许可不一致可进行新获许可来修正;股权转让有问题及时进 行补充手续;关于企业经营过程中的风险除了对外披露还要采取防范措施;税务风险除了对外披露还要进行补缴税款及罚款的合法程序。

  2、参与讨论起草协议

  在中小企业私募债发行过程中,需要签订各种不同的协议,比如担保协议、受托管理协议、私募债券转让服务协议等。对于这些协议,相关法律工作者要做好事先的起草或是审查工作。

  在《担保协议》中,一般签订的是无条件的不可撤销的连带责任保证担保。其中,(1) 主债权变更条款:如果债券发行人发生合并或分立,且担保人认为发生的合并或分立对本次债券构成较大兑付风险时,需征得担保人同意,否则担保人不再对本次债 券继续承担保证责任。(2)加速到期条款:在本次债券到期前,担保人发生合并、分立、停业等足以影响债券持有人利益的重大事项时,除事先取得持有人会议同 意外,债券发行人应在约定时间内提供新的保证。发行人在规定的期限内不能提供新的保证时,债券持有人有权要求债券发行人、担保人提前兑付债券本息。

  在 《受托管理协议》中,违约事件定义有如下安排:(1)本期债券因到期、加速清偿或回购等原因,未能偿付到期应付本金;(2)未能偿付本期债券的到期利息, 且该种违约持续超过三十(30)日仍未解除;(3)不履行或违反本协议规定,合并、收购和转移发行人所有或实质性资产;(4)发行人不履行或违反本协议项 下的任何承诺(上述(1)到(3)项违约情形除外),且经债券受托管理人书面通知,或经持有本期债券本金总额25%以上的债券持有人书面通知,该种违约持 续三十(30)个连续工作日;以及(5)发行人丧失清偿能力、被法院指定接管人或已开始相关的诉讼程序。

  在《私募债券转让服务协议》中,发行人申请私募债券在本所转让的,应当提交以下材料,并在转让前与交易所签订《私募债券转让服务协议》:(1)转让服务申请书;(2)私募债券登记证明文件。

  3、协助完成程序文书

  在中小企业私募债发行中,应完成的程序性文件包括股东会决议、高管承诺书等重要文书,律师需要审查其合法与合理性。

  关于股东会决议,需注意的地方有,《公司法》规定“股东会行使下列职权:(八)对发行公司债券作出决议;”表决需符合章程规定。决议中需写明私募债发行额度、时间、预期的利率、用途、如未发行成功的后果。

  关 于高管承诺书,发行人全体董事、监事和高级管理人员应就以下方面做出真实性、准确性和完整性的承诺。(1)本公司及本人对申报材料内容进行了认真、仔细的 审查,确认申报材料所载内容均真实、准确、完整;(2)在专业评价期间,保证不以不正当手段影响评价专家对本公司的判断,不以任何方式干扰评价专家的工 作。保证在接受专家询问时,本公司陈述内容真实、客观、准确;(3)若本公司或本人违反上述承诺,将承担由此引起的相应责任。

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