导读：
重整使具有再建价值的企业得以复兴，减少了企业破产带来的巨大经济成本和社会成本，这是效率为正的重整;同时如重整程序被滥用而对没有再建价值的企业进行重整，则不仅会给债权人和股东造成极大的损失，而且会造成社会资源的巨大损失，这是效率为负的重整。在重整制度
重整使具有再建价值的企业得以复兴，减少了
企业破产带来的巨大经济成本和社会成本，这是效率为正的重整;同时如重整程序被滥用而对没有再建价值的企业进行重整，则不仅会给债权人和股东造成极大的损失，而且会造成社会资源的巨大损失，这是效率为负的重整。
在重整制度中，效率是判断企业重整程序开始和存续的一个关键的考量因素。重整程序的开始及存续即是否许可企业进入重整程序或是否应终止重整程序，取决于效率即收益和成本的权衡。而效率应以企业营运价值与清算价值的权衡来进行考量。如果企业的营运价值低于清算价值，则企业进入重整程序所须付出的代价将高于企业通过重整所可能获得的收益，那么，对企业进行重整是没有必要的，不应许可企业进入重整程序或终止重整程序。
本文将考察我国新破产法草案关于重整程序开始及存续要件的规定，并着力考察韩国公司重整法对重整程序开始及存续要件的确立与完善过程，最后借鉴韩国在重整程序开始及存续方面追求效率价值过程中的经验，对我国新破产法草案关于重整程序开始及存续要件的确立提出了几点建议。
主 题 词：重整程序开始及存续要件 效率 再建希望 公益性 经济性
一、对我国新破产法草案关于重整程序开始及存续要件的考察
2004年6月15日，全国人大财经委员会正式提请全国人大常委会审议《中华人民共和国企业破产法(草案)》。可以说，新破产法草案最值得注意的特点之一，就是对重整制度的采纳，并专设一章，对重整制度作了非常有分量的规定。新破产法草案根据我国国情并大胆借鉴、积极引进世界各国的重整立法经验，应该说是一大突破，基本上摆脱了现行破产法的窠臼。新破产法的出台，将填补我国立法上的一个空白，成为我国市场经济的一部基本性法律，对日后将不断发生的企业破产及拯救行为也将产生重要的影响。但是，坦率地说，由于过去我国没有重整立法及司法实践经验，新破产法草案中导入的重整程序不免有不足之处。笔者认为，新破产法草案中导入的重整程序在追求效率价值的制度设计存在缺陷，这应当是值得讨论和进一步完善的问题。
新破产法草案规定，债务人不能清偿或者有可能不能清偿到期债务，需要进行重整的，可以依照新破产法规定的程序进行重整;人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定许可债务人重整;在重整期间，债务人的经营情况和财务状况继续恶化，缺乏挽救可能性的，经利害关系人请求，人民法院审理确认后，可以裁定终止重整程序。这是涉及重整开始及存续要件的全部内容。由此可以得出结论，我国新破产法草案对重整程序开始要件是“需要进行重整和符合破产法的规定”，而重整程序存续要件则是“有挽救可能性”。 [page]
显然，新破产法草案并不要求法院许可重整程序开始时审查企业是否具有再建希望或企业是否在经济上具有再建价值。其表现在：首先“需要进行重整”是利害关系人的主观意愿，只要利害关系人主观上认为企业需要进行重整即可，而没有必要以客观的判断标准衡量企业是否具有再建希望或在经济上是否具有再建价值;其次，“符合破产法的规定” 应理解为符合新破产法草案第3条第4款的规定，而该条款只规定重整原因即债务人不能清偿或者有可能不能清偿到期债务。由此可见，新破产法草案借鉴了美国联邦破产法第11章的规定。根据美国联邦破产法第11章规定，当债务人自愿提出适用重整程序时，法院并不对之进行实质性的审查，既不审查其有无破产原因，也不审查其是否具有再建希望。因为根据美国法的传统，债务人主动提出重整申请，被视为当然具有重整理由。但当重整程序系由债权人或股东提出的，必须证明存在重整原因，法院才能批准重整程序的开始。但对于是否具备再建希望或经济上的再建价值，法院并不作审查。而按照新破产法草案规定，无论是谁申请都要审查重整原因，但无须审查是否具有再建希望或经济上的再建价值。
对于重整程序开始阶段法院是否应审查再建希望要件，在起草过程中也引起了激烈争论，存在截然相反的两种观点。第一种观点认为，为了防止重整程序被滥用，立法上应明文规定申请重整的条件。这些条件既有程序方面的，也有实体方面的。法院对重整申请的审查既是形式审查，又是一定意义上的实体审查。在进入重整程序的时候就要进行把关，不是一申请就可以进入程序，如果要进行重整，必须要满足“有再建希望”实体要件。第二种观点认为，“有再建希望”这个概念比较含糊，难以判断，立法上不应有含糊概念，建议取消。主张不应审查再建希望要件还有一个理由，就是在重整程序的入口处，重整成功的可能性通常还不明朗，只有在程序开始以后才能确定的事实，因此不应轻易放弃再建的希望和机会。正如破产法起草组王卫国教授指出：“没有人能够在开始阶段把握有否挽救希望，就好比说一个病人刚一进医院，医生还没有经过诊断就说你这个病人有没有救。那就只能是一个态度：你进来再说吧。所以我们后面就有一个条文，如果进来以后没有拯救希望的话，那就马上转入破产清算，有一个出口。有几个条件，如果说债务人不配合，或者有欺诈，都要马上转入破产清算。我们想让它进来以后，经过调查了解和方方面面的协商，如果最后判断不能拯救或拯救成本非常高，就转入另一个程序”。 新破产法草案采纳了第二种观点。 [page]
在笔者看来，重整程序开始阶段法院审查再建希望要件是有必要的。因为重整程序是一种成本高，社会代价大，程序复杂的制度，如此大的社会代价，一旦重整不成，不仅会给债权人及股东造成极大的损害，尤其是担保债权人最不愿援用此程序，还对社会资源造成极大浪费。因而法院在审查重整申请时，应严格谨慎，不能轻易许可开始重整程序，开始阶段能够确定债务人确无再建希望，应裁定驳回申请。目前，由于我国国情的特殊性，我国
国有企业占有极其重要的位置，对国有企业的拯救是从中央到地方十分关注的问题，许多人对重整寄予过多的希望，把拯救国有企业之命运的重担寄托于重整程序。对处于困境的国有企业进行挽救是非常有必要的，但是，在这里，我们不妨三思一下波斯纳针对企业申请重整的动因指出的问题：“在清算中将丧失工作的经理和在清算中将不可能取得任何东西的小债权人，都会在即使清算使财产更具有价值时也要使公司生存下去。如果重整能够使股东在重整企业中得到很小的股本利益，他们也会对重整极感兴趣。因为，重整对他们来说是一个没有任何损失的建议。如果重整企业赢利了，他们就可以分得利润;如果它失败了，全部损失就落到债权人身上。所以，正像有些破产案件中由于可能使大债权人将成本加于其他利益人而使清算为期过早一样，重整也可能在有些案件中由于可能使经理、小债权人和股东将成本加于其他债权人而使清算不适当地延期”。我国的国有企业管理层的原班人马也存在波斯纳所指出的动因问题。因为按照新破产法草案规定，经法院批准债务人可以自行管理财产和营业事务，换言之，原管理层并不因为进入重整程序而丧失经营管理权，重整对他们没有任何损失，行使股权的国有资产管理部门更没有任何损失。如果法院不审查重整希望要件，而一申请就可以进入重整程序，那么将来的重整制度，再像今天我国国有企业申请债转股那样，有可能把现在的“计划破产”变为将来的“计划重整”，那将是对建立重整制度初衷的重大背离，而把重整程序变为“国有企业拯救法”，这是有悖于经济原理和效率最大化原则。这种担心在目前的中国国情中具有一定的客观性。美国加利福尼亚州中区联邦破产法官巴里•拉塞尔博士于1994年在我国最高人民法院作报告时指出：“可以清楚地看出，第11章程序是迎合了债务人的需要。债务人可以从自动终止执行中获得收获，借以摆脱严重的经济状况所造成的危机。举例说，通过提起第11章规定的诉讼，有些公司如约翰•曼维尔公司和阿•汉•罗宾斯公司因生产石棉和控制生育的产品造成严重损害，涉嫌有严重的侵权行为，他们就根据第11章的规定，把成千上万宗诉讼冻结了。其他一些大公司也利用终止执行程序来解决他们的劳工组织问题……因此，他们蜂拥到第11章中区寻找避难所。” 拉塞尔博士指出的美国联邦破产法第11 章重整程序被滥用的教训，提醒我们要谨慎对待重整程序的开始与存续的要件，对滥用重整程序的问题要保持较高的警惕。 [page]
二、对韩国公司重整程序开始及存续要件的考察
(一) 亚洲金融危机期间韩国重整程序开始及存续要件方面的改革措施
韩国的公司重整法制定于1962年12月12日，自颁行以来已经历过八次修订。 其中，亚洲金融危机期间的1998年和1999年的修订值得我们关注。
1997年初，韩国韩宝集团倒闭，紧接着韩国的大企业、财阀集团也开始纷纷倒闭，引起股价暴跌、汇率飙升、失业人员剧增。1997年12月，韩国政府不得不与国际
货币基金组织(IMF)签订《紧急流动性支援协定》。
面对严峻的经济危机，韩国各界都认为，韩国的倒产法 不能有效地处理和防范频繁发生的企业倒闭现象，并从不同侧面对韩国倒产法的缺陷和问题提出批判。
韩国政府基于韩国重整制度在亚洲金融危机中暴露出的问题和缺陷，总结韩国公司重整的司法实践，研究和借鉴国际经验，结合韩国国情的实际需要，于1998年2月24日修订了公司重整法。紧接着，韩国大法院于当年3月26日全面修订了《公司重整案件处理要领》例规，并于同年4月7日制定颁行了《公司重整等规则》。随后，1999年12月又一次进行修订，弥补了1998年修订中未尽的部分。通过两次修订，韩国在重整程序开始及存续要件的制度设计上有了重大变化。具体表现如下：
(1)修订之前，重整程序开始的要件是“再建希望”，而1998年修订案改为“经济性”。具体而言，公司重整的适用对象从“有再建希望的股份有限公司”改为“经济上有再建价值的股份有限公司”;公司重整开始申请的驳回事由中“没有再建希望”改为“公司清算价值高于公司营运价值”，而1999年修订时改为“公司清算价值明显高于公司营运价值”，从而进一步放宽了重整程序的入口。此外，企业即便被许可重整，一旦发现“清算价值明显高于公司营运价值”，重整程序将被终止。
(2)修订前的韩国大法院《公司重整案件处理要领》例规将公司的公益性即重整的必要性作为决定公司重整程序开始的要件来规定，因此决定公司重整时不仅要考虑有否再建希望，还应考虑该公司是否存在公益性即社会价值。 但修订后的《公司重整案件处理要领》例规删除了这一内容。
(3)修订前的韩国公司重整法第38条第7号规定：公司濒临倒闭是由董事或类似人员或经理逃避债务、隐匿财产或故意经营不善等行为引起的，法院可以驳回重整申请，而1998年修订的韩国公司重整法删除了该内容。换言之，尽管公司濒临倒闭是由董事或类似人员或经理逃避债务、隐匿财产或故意经营不善等行为引起的，只要公司经济上具有再建价值，则法院应许可重整。 [page]
(二)重整程序开始及存续要件的转变----从“再建希望与公益性”到“经济性”
韩国在重整程序开始及存续要件的转变中对效率价值的考虑是十分明显的。前已论及，韩国在1998年修订公司重整法时，将公司重整开始和存续的要件从“再建希望与公益性”改为“经济性”或“经济效率性”。
(1)关于再建希望与公益性
1998年修订之前的韩国公司重整法规定重整程序开始和存续的要件是再建希望，在此基础上，韩国大法院的《公司重整案件处理要领》例规还增设了一个要件即公益性。因此，韩国法院判断公司重整程序开始有两个要件即“再建希望与公益性”。由此可见，在韩国，重整程序的适用对象是“具有再建希望和公益性的股份有限公司”，驳回重整申请的理由之一是“没有再建希望和公益性”。
重整案件中审查认定再建希望是一件最为重要但又最难判断的问题，因为何为再建希望，韩国法律没有明确规定。韩国大法院于1992年7月29日出台的《公司重整案件处理要领》例规中规定了“难以视为有再建希望”的14种情形，但也未明确定义何为再建希望。直到1992年11月2日韩国大法院在其作出的1992.11.2字, 92마468号
裁定中第一次对“再建希望”的意义及判断标准下了一个明确的定义，从此韩国法院一直援用该定义。根据该定义，韩国公司重整法第38条第5号规定驳回重整申请的事由之一“再建希望”是指按照重整计划继续经营企业，获得经济收益，偿还债务，摆脱财务困境，从而作为独立的公司进行正常经营活动的可能性。申言之，再建希望是应从经济性、经营性视角判断的问题，即公司如继续经营，可以获得收益，并在一定期间以此收益偿还过去所欠债务的相当部分，偿还部分至少不低于债权人通过清算程序可获得的分配额，其后，公司在没有法院监督的情况下也可以独立进行经营活动。由此可见，韩国法院判断公司是否具有再建希望时，综合考虑公司的收益能力、公司财产的价值、债务的性质和范围等因素，但收益能力被视为最重要的因素。而收益能力取决于经营所需资金的确保，生产供应能力与市场的确保，合理化经营和管理体制的确立，公司所属行业的经济前景等。显然，这种对再建希望的解释并非基于社会政策性、公益性，而纯粹是基于经济性、经营性作出的。
对于再建希望要件，在韩国一直存在争论。韩国法学界与实务界普遍认为“再建希望”的概念过于含糊，作为审查重整开始和存续的判断依据缺乏客观性和透明度。尤其，是否存在再建希望往往取决于金融机关的支持、追加投资等因素，而这些金融机关、投资者必将考虑机会费用等确认重整公司存在经济性时才会作出决定，因此在重整程序开始阶段不能确定这些因素的情况之下，实际上难以判断是否具有再建希望。于是，有学者提出批判，再建希望要件不仅成了重整关系人对法院不信任的因素，也成了重整程序效率低下的重要因素。 [page]
关于公益性，应当指出的是，韩国公司重整法中在重整程序开始要件中没有规定公益性要件，但韩国司法实务界认为在重整程序中公司的公益性判断是有必要的，正如韩国汉城高等法院法官金龙德所说：“重整的必要性是审查一家公司是否存在公益性价值以至于有必要拯救的判断要件，这一判断要件虽然与‘再建希望’有着密切的联系，但它毕竟是社会政策性判断要件，性质上有别于属于经济性、经营性判断要件的‘再建希望’，故有必要作为另一重整要件来把握”。因此，韩国大法院1992年出台的《公司重整案件处理要领》例规规定，公司重整开始的要件除了再建希望外，还有公益性要件即重整必要性，并详细规定了判断企业公益性的积极因素和消极因素，韩国法院则据此判断公益性。从《公司重整案件处理要领》例规规定的内容看，公益性要件的设计主要考虑
公司破产带来的社会负面影响，或者说它主要考虑社会政策性因素。
既然公益性要件是基于社会政策性判断而设计的，作为重整对象的公司应是拥有一定规模以上的资本和资产的大企业，因为这种大企业才具有社会价值。因此，韩国法院一般也认为企业规模是重要的考虑事项，如申请企业属于家族企业性质浓厚的企业或规模较小的企业，不宜裁定开始重整程序。
但是，对于公益性应否作为重整程序开始的要件，在韩国争论很激烈。有学者认为，公益性要件不符合公司重整法的宗旨，因为重整制度宗旨不仅在于保护社会利益，还要保护交易关系的个体利益。在此，社会利益与个体利益并不对立，社会利益建立在债权人与债务企业的私权保护的基础之上，因此重整程序相对于清算程序更有利于债权人与债务企业时，换言之，营运价值高于清算价值时，不能仅仅因为公司规模小，就视为公益性较小，而将该公司排除在重整对象的范围之外。也有人指出，在实践中仅仅考虑大公司具有公益性，而许可缺乏甚至丧失经济性的公司进入重整程序的现象时有发生，这种现象实际上助长了大公司经营者的“大马不死”的安逸思想。而有些经济学者则从效率的角度分析认为，法院将公益性作为重整程序开始及存续的要件来考虑，实际上加大了重整制度的非效率性，换言之，如考虑公益性要件可能会导致应重整的公司被清算，而应清算的公司被重整的非效率性。对公司的存续或清算的决定，一般都具有外部效果，从国家整体利益出发这种外部效果如果达到资源配置的效率最大化，自然无可非议。但一般来说，考虑外部效果的资源配置，单靠企业的存续是不能得到解决的。一个丧失经济性的公司，如果考虑外部效果而使其进入重整程序，从而一时能够存续维持经营，但因其存续而需要的费用由社会来承担，这就降低整个社会的效率，当然也由债权人来承担，这又有失于个体效率。总之，公益性要件已成为丧失经济性的公司正常退出市场的障碍，阻碍着社会资源有效分配，从而降低国家经济的竞争力。 [page]
在实践中，由于公益性要件，韩国的中小企业普遍认为公司重整法是对大公司的“特惠法”，而在韩国的外商投资企业则认为韩国的重整制度是只保护韩国内资企业的有损公平竞争的制度。
(2)关于经济性
鉴于作为重整程序开始及存续要件的再建希望概念过于含糊，而且在开始阶段难以判断再建希望，韩国于1998年2月修订公司重整法时确立了经济性概念，以此提高了重整程序开始及存续要件的客观性和透明度。具体而言，将公司重整的适用对象从“有再建希望的股份有限公司”改为“经济上有再建价值的股份公司”;公司重整开始申请的驳回事由中“没有再建希望”改为“公司清算价值高于公司营运价值”。而1999年修订时改为“公司清算价值明显高于公司营运价值”，从而进一步放宽了重整程序的入口。此外，公司即便被许可重整，一旦证实“清算价值明显高于公司营运价值”，重整程序将被终止。与此同时，韩国大法院《公司重整案件处理要领》例规规定了营运价值与清算价值的概念及计算方式，而作为公司重整程序开始要件之一的公司的公益性即重整的必要性内容予以删除。由此可见，确立经济性概念后公益性要件被排除，因此可以认为公司的公益性或重整的必要性已丧失了其在重整程序中的价值。韩国实务界也认为，过去仅仅考虑公司的规模或对地方经济的影响，对缺乏经济性的公司也适用重整程序，致使重整制度的运行有悖于市场经济原理，导致社会各界对重整程序的不信任，在这个意义上，公司重整法的修订是及时的，也是符合效率的观点。取消了公益性要件后，有可能引起失业人员的增加及地方金融机关的不良化现象，但实际上这种现象并不能仅仅寄托于公司重整法，而更应该通过其他政策性保障措施来予以解决。
在公司重整法的修订过程中，为了提高重整制度所追求的效率价值，韩国学者提出了不少设想，最终韩国立法者采纳了韩国开发研究院为中心的经济学者的意见。这些经济学者认为，经济性或称经济效率性(economic efficiency)是指将机会费用考虑在内的营运价值(going concern value)高于清算价值(liquidation value)的情形。例如房地产出售收益与未来营业收益足以偿还债务，但因目前房地产售不出而处于支付不能的状态，应认为具有经济性。因此，在认定公司在经济上是否具有再建价值的问题上，以公司的营运价值与清算价值作为衡量尺度。韩国大法院《公司重整案件处理要领》例规第一条规定：“营运价值是指在企业不解体、企业财产不清算的基础上继续进行企业活动状态下的价值。营运价值以将公司的未来收益流量折扣为现值的现金流量折扣法作为计算依据。清算价值是指倒产企业通过破产清算被解体、消灭时，公司的个别财产零散处分时的价值之和。清算价值以清算资产负债表上的个别财产的价值作为计算依据。但，有形固定资产的计算依据是适用法院房地产拍卖程序的平均
拍卖成交率而得出的折扣价”。韩国大法院如此规定，其目的无非是明确一下作为判断经济性的衡量尺度即营运价值和清算价值的概念和计算依据，以避免由于采取不同的计算依据而在实务中产生的争议。 [page]
但在韩国仍存在争论的是，经济性要件是否应作为重整开始及存续的唯一要件。有经济学者认为，公司重整的唯一标准应是营运价值与清算价值之间的比较衡量，这样才符合效率最大化，并称这是“原理水平上的常识性问题”。 但也有经济学者认为，以经济性作为要件，同时可以考虑将再建希望作为参考。而在司法实务界则普遍认为，再建希望与经济性概念实际上均为以收益能力为核心的经济性、经营性判断标准，而且经济上是否具有再建价值，仅依靠运营价值与清算价值的比较衡量是不足以作出判断，还应考虑该企业是否具有再建希望。尤其，他们提出的一个质疑，即在清算价值与运营价值之价相差甚小的情形下，不允许公司进入重整程序而使其破产清算是否符合效率最大化?这的确是有待探讨的问题。
总而言之，韩国经济界与法律界普遍认为，亚洲金融危机后韩国处在接受国际货币基金组织金融救济的处境，在这种非常时期，建立以经济性为基础的重整制度，以公司的营运价值与清算价值作为衡量尺度，使重整程序更加符合效率最大化，这是符合时代要求的。于是，2003年2月20日提交韩国国会，目前正在审议之中的一部统一的倒产法----《债务人回生及破产相关法律案》仍然采用经济性要件，因为法律起草者认为经济性要件具有提升效率的功能。
三、完善我国新破产法草案关于重整程序开始及存续要件的几点建议
在重整程序的开始阶段法院是否要审查重整开始要件的问题上，新破产法草案的答案是否定的，但这种借鉴美国联邦破产法的作法不符合我国国情的特殊性。因此，有学者认为，法院在审查重整申请时，应严格谨慎，除非确认债务人确有再建希望，否则不能轻易地许可开始重整程序。笔者认为，我国将来的重整制度应规定重整程序开始要件，以防止滥用程序，减轻法院负担，这样才符合效率最大化。但是再建希望的审查是很艰难的一个问题。韩国在亚洲金融危机中暴露出来的重整程序开始要件方面的问题和从“再建希望及公益性”到“经济性”的转变经历，值得我们思考。
笔者认为，我国建立的重整制度应贯彻市场经济规律，在重整程序开始要件的问题上应导入经济性概念。重整程序中贯彻经济性概念，应考虑以下几点：
第一，应排除作为社会政策性判断的公益性概念。像我国“团体主义”盛行的当下，尤其应当明确排除企业规模、社会影响等公益性为幌子滥用重整程序有失效率的可能性。
第二，鉴于再建希望与经济性概念实际上均为以收益能力为核心的经济性、经营性判断标准，而且经济上是否具有再建价值，仅依靠运营价值与清算价值的比较衡量是不足以作出判断，因此，应采用以营运价值与清算价值的比较衡量为主，再建希望为辅的审查标准。鉴于再建希望的概念含糊，缺乏客观性，难以把握，有必要通过司法解释具体规定如韩国大法院的《公司重整案件处理要领》中规定的“难以视为具有再建希望的情形”，使法官在具体审理中予以遵行。 [page]
第三，将营运价值与清算价值的比较衡量与再建希望的审查标准作为消极要件来规定，即经法院审查不符合要件的即可驳回申请，而且要规定营运价值与清算价值的比较衡量相差明显时法院才可以驳回申请，这样实际上达到相对扩大程序入口的效果。
第四，鉴于依据不同的方式计算营运价值和清算价值会出现不同的结果，通过司法解释对营运价值和清算价值的概念及计算方式加以明确，以免计算方式不同而发生争议。
第五，对于重整程序存续要件同样应适用经济性概念。
