破产财产变价方案中的占优策略

摘要：以制定破产财产变价方案中的占优策略，使破产财产最大化，是现实的需要，同时也对律师履行破产管理人职责，提出了更高的要求。本文就具体如何形成制定破产财产变价方案中的占优策略，进行了初步的探索。

关键词：破产财产变价方案 占优策略 破产管理人破产财产变价方案，是宣告破产后，以法定程序在该阶段实现社会成本最小化〈1〉，和破产财的最大化〈2〉的关键步骤。除重整、和解外，宣告破产的法定程序，相对于破产管理人职责而言，是其在破产清算申请受理后，以前期若干具体工作所形成的结果，在该段最后完成综合，并使之达到最终的目的，即使“破产财产最大化”的可能性转化为现实。从而实现公平和公正〈3〉。然而，最明显的异议是，如果以这样的标准要求，相对于破产管理人的职责而言，是一种过高的要求，而并非可以被普遍依循。全国律协经济委员会制定的 “破产管理人的业务指引”〈4〉，也并非体现了这样的“高标准”。而现有的有关于此的论及，多数仅只是“理论”上的，缺乏对实际经验进行深入认识的努力。就此现象，本文对有关律师拟定破产财产变价方案的“策略”的讨论，首先是试图形成以对方案的优化为目标，从而通过方案中各方利益的博弈，并以这样的博弈，完成对优化过程中多个方案的选择；其次是有关“策略”做为一种“常见行为”，“出现于两个或多个个体相互作用的场合，这时每个个体的决策取决于他对其他个体行动的预测”〈5〉，相对于律师做为破产财产管理人的职责而言，则应以破除各方博弈所导致的“囚徒困境”〈6〉的方式和方法，以及因此而以占优策略〈7〉形成对方案优化做为“行业标准”的可能，对此进行的探讨，当然也包括对这种做法的优化，即对形成占优策略本身进行的具体认识。
一、　　形成策略的一般性步骤
《破产法》第11条对于有关破产管理人对破产财产变价方案拟定的职责规定，是纲要式的。主要体现在三个方面：1、对破产财产变价的“拟定”；2、将破产财产变价方案提交债权人会议讨论；3、在债权人会议对方案不能通过时，将方案提交人民法院裁决；4、适时变价出售破产财产。显然，法定条款本身并不包括具体的行为规则。中华全国律师协会经济委员会制定的《律师担任破产管理人业务指引》（征求意见稿）相关于此的规定，见第五章：“宣告破产后的管理人职责”，也仅只是按上述法律规定进行重述，并无任何对具体行为规则的“指引”。较之于该“指引”在此章前面几章中的内容要笼统得多，这是该“指引”的一个缺陷。问题不仅在于此，就既便是在该章前面的几章中，相对具体的律师操作行为的“指引”，所体现的并无“个性”的一般性规则（似乎就制定统一的行为规则而言，也仅能做到如此这般），仅只是一种程式化的“消极”行为的体现。事实上，如果该“指引”对于初操此业者，可做为入门教材的话，那么，在入门以后，就不会再产生对具体个案而言的实际作用。很显然，律师做为管理人，在对具体个案的处理中，必然要有主动的创新，去切合于变化中的实际情况。更进一步的事实是，对于拟定破产财产变价方案而言，无论最终是经过债权人会议通过，或经人民法院裁定通过，方案拟定时的情况与实施过程中发生的情况是不同的，对由此产生的对方案实施过程中情况的预测，以及以预测的结论为前提，而采取的行为方式，就是策略。占优策略应当是指这种预测的准确性，和对行为方式所采取的相应的对策。有关于此的问题具体化，所能做到的，也只能是对拟定破产财产变价方案的行为步骤，进行一般性归纳，从而体现在问题的认识层次上有所不同，但对具体个案而言仍然是不可照搬。就此进行探讨，其意义是在于，相对于具体个案，我们应有的“思维方式”的形成，可以一种示例性的演示去进行揭示。
1、名单确定。破产程序中的相关主体的认定，如 “人民法院自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知债权人，并予以公告”，其中包括未被通知的债权人（遗漏），以及对进行申报债权人资格的认定，就是名单确定的范围。包括有关“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权解除或者继续履行”的相关当事人，亦应在名单内，实际上是一个需要细致，并且牵涉问题并不简单的任务。
2、排序。相对于拟定破产财产变价方案而言，排序是指对程序主体、破产财产变价处理方式，以及有预期的价格，包括评估价、拍卖价、协商处理价，以实物抵债或出让中相应的对价等，进行有目的排序。而“目的”的体现是使“破产财产最大化”，即对同一主体，相关对应的破产财产处理方式的多种选择可能的例举，以及对这种多重性进行的优劣比较，所形成的排序。应当注意的是，这一步骤所体现的是由管理人，即律师所完成的先期工作。
3、寻找证据。这一步骤是对于“排序”做为一种律师的先期工作而言，为方案在提交债权人会议通过时的说服力做准备，从实质上看，则是对方案及方案中的若干“选择”，所具有的真实性和科学性进行“论证”。
4、收集意见。在提交债权人会议讨论前，对相关当事人和对此有可能提供有用意见的人的看法，进行收集，实际上与“排序”和“寻找证据”的过程同步。当然，在方案形成以后进行意见收集，则是在于对拟定方案而言，所需要的不断优化的调整。
5、第一次调解及必要的多次。有关上述方案在初定中，建立在律师策略基础上的，争取各方意见后的具体处理，是相对于当事人个体和相对的单项破产财产的处理方式（拍卖或其它），以及价格确定方式（评估或其它）进行的，但对于破产程序体现的集体行为〈8〉而言，则需要将初定的相对于“个体”而言的方案，置于集体行动的相互博弈之中，以使其得到优化。律师在这一过程中的工作，体现为“调解”，即希望达成双方或多方的协议，以形成妥协。对于趋同的部份，应确认为方案；对于不能形成共识的部份，可重复上述各项步骤后，再次进行调解，以至多次，使这种行为的直接目标，即债权人会议通过或法院裁定通过，能够实现。
6、形成方案。对上述1—5项步骤完成后的归纳，就是方案本身。很显然，这种归纳并非是一种程式化的消极行为，以“记录式”的工作方式是不可能完成的。在此过程中，律师的占优策略必然需要体现为对不同认识的处理。[page]
7、提交债权人会议讨论。这一步骤实际上包括对会议程序的制定，对会议按通过程序进行的主持，在会议讨论过程中的介绍、解释、证明，以及最重要的是对不同意见的调解，最后是对会议讨论结论的确认，包括对表决结果的宣布（并非仅只是对通过或不通过票数的统计），这种宣布包括对通过或不通过意见的内容，以及与方案联系的正确表达。
8、申请人民法院裁定通过。这一步骤包括对方案的合法性和合理性发表的律师口头和书面意见。以正确方式影响法官的判断，从而形成具体的条款。
9、适时出售。当然，在此并非仅指对破产财产变价只以“出售”为惟一方式，这里强调的是“适时”。这一步骤的具体要求，是在于“适时”并非是一个主观判断的结果，对“适时”的选择而言，至少需要做到：
〈1〉确定判断“适时出售”的程序和相关责任人。“适时”出售显然需要适当的标准和对时机的及时反应。对于适当的标准的确定，并非以一种预想的，或简单征求意见的方式就能解决的问题，而是应当通过征求债务人、债权人的意见后，确定必要的工作程序，并按程序的步骤形成标准。而相关责任人员，一般指管理人有权聘请的（临时聘请）专业人员或专业机构。
〈2〉对现有市场价格信息的收集。有关欲出售的破产财产价格，会存在市场中有明确反映和不明确反映的情况。后者是指那种现时流通较少的商品，包括过去流通而现在不流通的商品，这就需要正确评估这类财产现在的价格。而对前者，“市场”的概念并不局限于本地区，因此，收集市场信息是有关适时出售的先决条件。
〈3〉对市场趋势的预测。预测价格所要解决的是出售破产财产的“时机”，但如前述第〈1〉点，对此判断的相应标准和判断后决定的权力，应通过债权人会议做必要的讨论后确定。
〈4〉确定合适的价格。“价格”的确定，当然并非等同于评估价，而应由破产程序相关各方所公认，但这种公认应通过必要的程序，即有债务人参加的债权人会议和职工会议决定。否则，在评估价以上，“适当价格”的不当判断，会造成不应当的损失，并有可能形成管理人失职的情况。
〈5〉对可能的购买人的预测。对于适时出售的破产财产，可能出现的购买者，只能通过破产程序中的相关各方，并通过公告，邀约等方式，预测出可能的购买人，并对具体情况进行分析。主要是对买方可能的出价，以及形成的价位进行判断。当然，有关于“策略”方面的问题是，除破产公告以外，是否对欲售的破产财产进行公告，或公告的内容中是包括“起价”？虽然从公开、公平原则出发，公告是必要的，但对专业性较强的机器设备，选择对象发出邀约也是一种方式，当然要邀约中并不必然包括对“起价”的明确。
〈6〉出售破产财产。出售在适时的情况下发生，但有关协议条款是否经债权人会议预先确定，是存在问题的。对变价方案中有关于此的破产财产出售价位，所明确的空间，似可以解决管理人无需再征得各方同意的问题，但价格公开，并不当然有利于交易对价，这是需要注意的。稳妥的选择可如前述，以对“适时”情况出现的确认程序，经债权人会议通过，且征得债务人，职工的同意后决定。出售的协议条款可能涉及的问题（如分期付款等），有必要分别征得各方意见，并做好记录。
二、　　优化策略的一般步骤。
与一般性步骤所不同的是，虽然管理人工作已体现了必要的使破产财产最大化的“积极作为”，但策略性是指，对于可能出现的在此以外的客观情况的变化进行预测，并在预测相对可靠的情况下，采取的应对，当然也包括对现实发生的情况的应对，并不是一种被动的选择，而是选择出必要的方法，使行为效率最大化，并因此使各方利益通过制衡得到最大化的体现。
1、　　对单项事件寻找对比案例，形成策略。
破产程序中相关主体做为个人（个体），以及破产财产做为一个单项，如某个设备，对其进行处理可以选择某一种方式，如拍卖或协议处理，并在此基础上，对其出售或转让所采用的价格确定方式，如评估或协商意价，寻找相同的案例，以形成必要的对比，是必要的。做为管理人，似乎没有具体的使破产财产在出售中形成合理对价的能力和责任，但对于确保通过公开的公平程序进行，则是其法定职责。区别是在于，寻找案例做为一种路径，即便是在不可能找到相同的案例时，亦可以这种方向寻求对类似问题的意见，并因此形成对来自购买方或其他相关权利人的意见的策略。具体来说，如对拍卖中可能出现的私下串标行为的预防，并非仅只是宣传法律或在拍卖文件中明确应对的方式，就可以解决。策略体现为除有效的监督外，对参加竞拍人必要的了解，如对报名资格的审查，扩大竞拍人范围等手段的采用。
2、　　对多项事件的分析和综合，以形成应对。
对多项事件进行整体的分析，并进行整合，是在于寻找事件之间的联系，并不能把它们做为孤立的对象进行假设和得出结论。不同债权人意见之间可能造成的相互影响，如竞相压价，也包括破产财产单项出售和多项出售，甚至包括配套出售，其意义完全不同。拍卖对破产财产出售的效益，是消极的，但能够体现公开、公平。协商竞价，具有针对性，能够提高财产的可利用价值，但往往会因为选择出售对象单一的缺陷，使债权人和职工利益因价格不合理而受损。不过，应注意的是，对于需要出售的全部财产而言，破产程序的效率是同样重要的。局部的有限损失，有时是必要的，有关于此的博弈中的“集体行动问题为法律干预提供了一种可能的情况”，然而，集体行为并非总是有益的，“政府可能具有专长来建造一个大堤系统，从而使对所有土地者作为一个整体的洪水危害最小化”，但也存在着“公共地悲剧”的可能，即“有许多的牧羊人从而使得在他们之间达成共同认可的协议是不太可能的”，因而“每一个牧羊人享受了增牧一只羊的所有好处，但对所有羊造成的损失却是由整个牧羊人承担的”〈9〉，显然，我们这里寻找的是综合性分析结论，以形成应对方案，如对于竞相压价可能采取的必要防范措施。
三、　　占优策略
相对于律师个人或律师事务所做为破产管理人而言，在拟定破产变价方案过程中，占优策略似乎是其个人（个体）在两个或两个以上的可供选择的“策略”之间，必然有一个占优策略，如同囚徒困境中“每一个囚徒有一个严格占优策略”一样〈10〉。当然，这种占优的策略应当是法律干预的结果，否则，就会失去律师以其职业属性参予破产程序的意义。当然，在此我们会质疑职业属性不同的会计师和会计师事务所，同样做为破产管理人，在拟定破产变价方案过程中是如何对待法律干预的？在此不做深究。问题是，我们做为律师，在行使管理人职责中，拟定破产财产变价方案，那个藏于方案的书面文字后，在法律或经济学的语境中的解读中被那个“想法”，包含有策略的意味吗？如果是这样的话，如何能使这个想法，即占优的策略确保其正确性呢？这当然需进一步的认识，即在完成上述一般性步骤和一般性策略性步骤之后，占优的策略就已形成于若干与相关的人和事情之间的“博弈”。然而，这个结果虽然是“自然之果”，仍然需要总结完善。当然这种总结完善工作，仍需要回到程序中去检验，也就是债权人会议通过或法院裁定通过。虽然这种通过，也仅只是一般程序意义上的，真实的过程仍应置于各步骤之中。[page]
1、定义区间
任何问题和它的解决方案都有必然的前提条件，也就是它们都只能在一定条件下才能成立。制定破产财产变价方案，当然首先要考虑可能出现的问题，其次是针对若干此类问题提供解决方案。当然，我们在此着重强调对同一问题的不同解决方案的最优化解是如何形成的，不过，在此之前的首要问题是，这个问题，首先必须被正确地定义在其区间内。
〈1〉　　时间区界。在法定的破产程序时限内的，这当然是一个大的前提，在此限制之内，对于由破产管理人负责制定的破产财产变价方案，首先要考虑的是实现破产财产变价的时间性因素。这其中包括：A、及时实现破产财产变价，使效率提高，包括对机会成本的注重，避免使“股东和债权人不能集中精力进行其他投资活动”等情况的出现〈11〉。更具体的是，诸如对讨价还价的条件之一，往往是什么时间交货、付款等。B、受市场的影响，也并非是某些财产立即处理会带来相对的收益最大化。破产财产的处理并非越快越好，这需要对市场行情的变化做出预测，在可能的条件下，以恰当的时机进行处理，这就是指在时间区界内合理期限的意义。C、对多重条件的综合。显然，并不能因为土地使用权的预期价值的可增长性，而对土地使用权的出售，久拖不决，也不能因为出高价的购买方将付款期限延长，而同意接受。这种思考方式是单向性的，正确的决策，必须建立在与其它多种条件综合的基础上，如及时变现能够解决其它设备必要的修理费，或可以整机出售等情况的基础上。
〈2〉　　价格范围。给出价格范围的上下限，是破产财产变价方案中的形式要件，也是实质要件，但此处强调的是，价格范围可能导致的对破产财产变价处理方式和方向所形成的影响。
〈3〉　　预期收益。既包括预期经济收益，也包括对社会效益的注重。后者的具体体现是，如对职工安置问题的解决，许多情况下，可做为附加条件，在土地使用权转让中，使新建企业有条件地对老职工进行重新聘用等。这些情况都应被做为破产财产变价方案的前提条件，是指它们所确定的区界，决定了对方案的取舍。
〈4〉　　利益平衡。这里既包括考虑到对参与各方选择策略的最优反应下的纳什均衡〈12〉，也包括对如职工安置和债权人利益的一种平衡所带来的最大化社会效益的考虑。当然，除对投资人利益和购买者利益的保护之外，还应考虑到破产财产的处置应具有“有益性”，即有效的利用，也是社会效益的体现。
1、　　占优策略的形成
以“囚徒困境”的模型〈13〉可以逼近我们在本文中的论题，但并不是其全部含意。我们可以把这个含意说成是对一个最好方案的选择策略，以其“策略”的意味中所包含的，对可能来自于各方选择的“变化”的考虑在内。
〈1〉随机性。以“匹配硬币”的博弈〈14〉，即多个人参与投硬币的赌博，每个人都可以通过改变其选择而得到改善，并且每一个参与人的收获，总是来自于对方的支出，因此，“选择确定的策略”是愚蠢的〈15〉。这里强调的是占优策略本身的可变性，这当然增加了律师的工作量和难度。
〈2〉通过先承诺而获得的优势〈16〉。先承诺而做出不可改变的可置信性，会使面对各方改变立场，关键在于这种“优势”的恰当利用，与前述有关随机性策略是相互补充的。
〈3〉迫使对立转弯的斗鸡模型〈17〉。两人开车相向而行，迫使对方转弯只是一种可能，这一策略的意义在于要做到对先承诺而获得优势后的必要改变。我们会发现这似乎只是一种“操做”行为，而不是某种方案本身。但无疑方案在包含“策略”后，才能成为好的方案。这似乎仅只针对讨价还价的过程而言，但实际上，这种迫使对方转弯的策略，正是贯彻方案原则的必要部份。
〈4〉将信息融入解中〈18〉。将相关信息予以披露，包括有关破产财产的情况，相关法律的知识等，告知对方，实际上正是寻求答案的一种解。这当然包括参与方“自愿披露”自已信息的情况，是进一层次的博弈。也就是方案中应当预见到“自愿披露”后，各方的选择策略的变化，和对此应对的必要的方式。
〈5〉重新协商。进行多次协商，是方案实现的必要，因此，方案本身应包含对这种情况进行处理的意见。除了可以坚持不变的策略外，稍做改变或做较大的调整，都是同等重要的。
四、　　结论
占优策略，相对于破产财产变价方案而言，并不是指对任何一方而言的“最佳方案”，也不是仅指那种各方共赢局面下的“利益平衡”，而是指通过对破产参与人各方利益的保护，所实现的破产财产最大化和社会成本最小化。在这个意义上讲，占优策略并不是“囚徒困境”中的囚徒的选择，而是脱出困境的途径。律师做为破产财产管理人，应做这样的领路人。


注释：
〈1〉、李曙光、王佐发《中国破产法实施的法律经济分析》，载于《经济法学 劳动法学》，中国人民大学书报资料中心编，2007年第4期 第29页。
〈2〉参见前注〈1〉，第30页。
〈3〉在此本人不认为在“破产财产最大化”的实际成效之外，还存在着有别于这个结果的，抽象的“效率和公平”。李、王二人有关于“实现破产财产最大化”并“兼顾效率和公平”的说法本身仅是对“破产财产最大化”的经济学定义的直接“移植”。因此，此处并非本文所意指的法律意义上的“破产财产最大化”。显然，我们在法定程序中作为，不可能是纯粹的经济人行为，而是法律人行为，即使是当事人自身，试图仅从经济学语境中追求个人利益，法律并不能完全同意。
〈4〉中华全国律师协会关于《律师担任破产管理人业务指引》（征求意稿）相关规则的制定，无疑对指导律师具体的业务行为，具有很重要的普遍意义，但若干规则“接部就班”式的规定，在正面效应之后所造成的负面效应是，破产案件中的律师业务行为的“消极性”。此类规则因此体现出的乏实用性，并使“策略”意义上的行为，会被忽视。
〈5〉[美]道格拉斯•G•拜尔 、罗伯特•H•格特纳 、 兰德尔•C•皮克：《法律的博弈分析》，法律出版社，1999年版，第1页“导论”。
〈6〉参见前注〈5〉第28页—第30页。“囚徒困境”是指两人共同犯罪，检察官“在没有至少一方的供词前无法证明任何一方犯罪”，但能够证明，在他们都不会合作的情况下，他们犯有一些更轻的罪行。让俩人选择坦白，但他们无法达成协议。在此并非仅只是针对破产程序各方利益的博弈无法达成协议的状况而言。[page]
〈7〉此处为借用前注〈5〉中的这个术语，即相对于律师的“策略行为”而言，对各方利益的制衡以使其最大化，占优策略是一个需要不断调整优化的过程。
〈8〉参见前注〈7〉第27页以下。
〈9〉参见前注〈8〉第30页。
〈10〉参见前注〈5〉第29页。
〈11〉参见前注〈1〉第31页。
〈12〉参见前注〈5〉。
〈13〉参见前注〈5〉第28页—第29页。
〈14〉参见前注〈5〉，第39页，本文以下将借用该本论著中的若干博弈模型说明问题。
〈15〉参见前注〈5〉第40页。
〈16〉参见前注〈5〉第41页。
〈17〉参见前注〈5〉第41页。
〈18〉参见前注〈5〉第82页。