论执行和解协议的效力与性质

　　【内容简介】执行和解协议的效力与性质是当前理论界与司法实践中的研究热点。作者通过执行和解协议与诉讼和解协议的对比研究，认为执行和解协议不具有执行力。作者认为执行和解协议是一种诉讼契约，并对这种诉讼契约的程序法与实体法效力进行了分析。最后提出了解决执行和解陷阱的基本思路。

　　【关键词】执行和解 效力 性质

　　引言

　　根据现行民事诉讼法的规定，执行债权人与执行债务人在执行过程中可以达成执行和解协议，产生中止执行的效力。如果执行债务人不履行执行和解协议，执行债权人只能申请人民法院恢复对原执行名义的执行，而不能申请人民法院执行和解协议。

　　在司法实践中，一些执行债务人滥用诉讼权利，利用执行和解逃避执行，严重损害了执行债权人的合法权益。这种现象引起了社会的普遍不满与媒体的广泛关注。[1]一些学者将问题的根源归结于民事诉讼法对执行和解协议效力的规定，并结合两大法系普遍规定诉讼和解具有执行力的立法现状，主张用赋予执行和解协议执行力的方式来解决上述问题。[2]

　　目前正值民事诉讼法典修订和民事执行法典起草的法律更新时期。执行和解是民事诉讼法与民事执行法的重要组成制度，对执行和解协议的效力与性质的研究是我们在立法工作中不可回避的课题。

　　一、执行和解协议的效力

　　大部分主张执行和解协议具有执行力的人都将诉讼和解的执行力作为理论依据，认为执行和解协议实际上是在执行阶段的诉讼和解协议，既然诉讼和解协议具有执行力，那么执行和解协议当然也应当具有执行力。

　　确实，两大法系各国大多规定诉讼和解协议具有执行力。在美国和英国，当事人可以申请法院以和解协议为基础作出“合意判决”，“合意判决”尽管事实上并没有经过审理，但就同一诉讼原因来说，具有与一方应诉判决相同的既判力。在德国和日本，民事诉讼法均规定诉讼和解协议一经记入法院笔录即产生与判决相同的效力。[3]各国对诉讼和解协议的上述规定表明，诉讼和解协议既是实体法上的行为结果，又是程序法上的行为结果，诉讼和解协议兼具实体法上的效果和程序法上的效果，因为在实体法与程序法分立的制度下，依实体法所为之法律行为并不发生诉讼法上的效果，而程序法上的诉讼行为也不发生实体效果。这种观点被称为“一行为两性质说”，该学说是德、日等大陆法系国家关于诉讼和解协议性质的通说。

　　诉讼和解协议具有实体法上的效果，这一点并不难理解，毕竟诉讼和解协议是在私法自治的基础上由双方当事人达成的权利义务分配协议。但是，为什么诉讼和解协议会产生程序法上的效果呢?换言之，当事人各方在诉讼中达成的和解协议为什么具有如判决一般的终结诉讼并启动国家强制执行之公权力的效果呢? [page]

　　定纷止争与付诸执行是国家纠纷解决机制的两个组成部分。在诉讼的语境下，前者指的是审判程序，后者指的是强制执行程序。两种程序相辅相成，共同服务于诉讼目的的实现。众所周知，定纷止争是付诸执行的前提条件，执行所保障的是审判的结果。在尚未经历国家认可的纠纷解决程序之前，国家是不会轻易动用公权力来贯彻民事权利义务分配的结果的。这也是为什么当事人之间的私债权文书不能直接申请国家强制执行的原因所在。归根到底，民事实体法是国家对社会私法秩序的预先安排，当事人根据自己对民事实体法的认识所主张的权利只是一种“可能的权利”(Potential Right)，[4]这种权利只有在经过国家法定程序的认可后方可成为“实在的权利”，执行力的获得是“可能的权利”转换为“实在的权利”的标志。

　　换言之，国家的法定程序是“可能的权利”通向“实在的权利”的必经之路，是私债权通向公债权的必经之路，有没有经历国家的法定程序是能否获得执行力的关键。

　　那么，经历什么样的程序才能实现上述的转换过程呢?简单来说，在诉讼的语境下，经历了能够实现诉讼目的的程序才能实现上述的转换过程。这种程序应当兼顾两方面的目的：一是保障当事人的合法权利;二是维持国家的私法秩序。[5]

　　能够产生执行力的诉讼和解程序能够兼顾上述两方面的目的吗?

　　我们先来看一下诉讼和解程序在保障当事人合法权益方面的功能。在德、日、英、美等国，诉讼和解是在诉讼过程中的和解，本身属于诉讼程序的一个组成部分，这是诉讼和解与同样依靠当事人合意来解决纠纷的诉讼调解的最主要的区别所在。[6]从某种意义上讲，上述各国的诉讼和解均没有特定的程序与过程，但是，由于诉讼和解依附于诉讼的过程，因此诉讼程序本身就是诉讼和解的程序。诉讼的目的是获得判决，[7]在现代诉讼制度下，法院以引导当事人对抗的方式查明事实和适用法律。引导当事人对抗的过程从某种意义上讲是引导当事人展开对话与交流的过程。[8]通过对话与交流，当事人对各自的权利状态有了更加深入的认识，对诉讼的前景有了相对充分的预测，因此当事人之间和解的机会便大大增强，这也正是强调对话与交流机制的国家民事诉讼和解率较高的原因。[9]由此可见，诉讼和解的过程是一个“边打边谈”的过程，当事人在“打”的过程中产生了“谈”的机会，“打”为“谈”提供机会的同时还确保了当事人在“谈”当中实现利益的最大化。诉讼和解是一个博弈的过程，作为其载体的诉讼程序为博弈双方提供了最为充分的信息和最大限度的利益保障。 [page]

　　我们再来看一下诉讼和解在维护国家法律秩序方面的功能。诉讼和解协议是双方当事人合意的结果，但是其中也体现了国家的意志。在和解的过程中，当事人所适用的是任意性的民法规范，而法院所适用的主要是强制性(禁止性)的民法规范。[10]一旦和解协议的内容违背了强制性民法规范(主要是违背民法中的禁止性规定和违背了社会的公序良俗)，和解协议将被视为无效，不能产生执行力。民法禁止性规范的适用是国家维护社会私法秩序的最低限度。德、日等国的诉讼和解协议无效制度的存在彰现了国家意志的存在和该制度在维持社会私法秩序方面的功能。

　　本文的研究对象――执行和解――并不是诉讼和解。世界各国和地区的立法大多将执行和解视为诉讼外的和解。我国台湾地区法律规定，当事人在强制执行程序或破产程序中，或其它场合成立之和解，纵在法官劝谕下成立，亦属诉讼外之和解，非所定之执行名义，亦无阻止原执行名义之效力。《日本民事诉讼法》第267条规定，诉讼和解是在当事人提起诉讼后，诉讼处于系属状态下，双方当事人在法院面前达成和解，并将内容记载于和解笔录的情形。执行和解发生在诉讼系属终结后[11]，当属诉讼外和解无疑。作为诉讼外和解的执行和解与诉讼和解的最主要区别在于执行和解没有且没有依附于一个可以保障当事人合法权益及维持社会私法秩序的程序。以我国的执行和解作为考察对象。执行和解协议一般表现为延长执行期限、降低债务数额、变更执行标的物等的形式，其内容大多是债权人对债务人的让步。在获得执行名义的情况下，执行债权人通过执行和解而作出的让步大多是在执行困难情况下的无奈之举(否则谁愿意延期、降低债务数额?)。执行和解协议的达成没有且没有依附于一定的程序，债权人往往是在信息不对称的情况下作出让步。在这种情况下，如果债务人不履行执行和解协议，人民法院所执行的是让步后的和解协议，而不是原来的执行名义，反而会对债权人的利益造成损害。此外，执行和解协议虽然也要经过执行机构的审查，但执行机构并非审判机构，执行人员对讼争案件的了解以及对民法强制性规定的适用不及审判人员，他们对执行和解协议的审查不足以保障社会的私法秩序。

　　经历法定程序是国家公权力启动的必要条件。执行和解与诉讼和解不同，由于没有经历足以信赖的法定程序，执行和解协议自然无法成为国家公权力启动的依据，自然就不具有执行力。

　　二、执行和解协议的性质

　　根据我国民事诉讼法学的通说，民事诉讼法律关系中的行为是诉讼法律关系主体有意识地实施使民事诉讼法律关系发生、变更或者消灭的行为。日本著名民事诉讼法学家兼子一教授在其《关于诉讼合意》中认为：私人之间以直接或间接地对现在存在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的合意，就是诉讼契约 [page]

　　根据我国民事诉讼法对执行和解协议的规定以及上述理论认识，我们认为，当事人达成执行和解协议的行为属于诉讼行为，执行和解协议本身属于诉讼契约。执行和解协议这种诉讼契约的内容主要是对当事人诉讼权利的处分：如果债务人履行了执行和解协议，则债权人放弃执行申请权;反之，债权人则保留执行申请权。由于当事人通过诉讼契约只能处分自己的诉讼权利，因此执行和解协议并不能影响人民法院所作出的执行名义的效力。在执行和解协议履行完毕的情况下，执行名义仍然有效，只不过由于债权人已经放弃了执行申请权，法院不会依据执行名义启动强制执行程序而已。

　　许多诉讼契约在处分当事人诉讼权利的同时也会对当事人的实体权利产生影响。执行和解协议也不例外。在达成执行和解协议之后，当事人之间实际上产生了两个债权债务关系，一个是执行名义确定的债权债务关系，另外一个是执行和解协议确定的债权债务关系。在执行和解协议履行完毕之前，前一种债权债务关系是“实在的”，因为债权人可以申请恢复对执行名义的执行，而后一种债权债务关系则是“自然的”，因为法院不会动用国家公权力予以强制执行。在执行和解协议履行完毕后，执行名义所确定的债权债务关系会因为执行申请权的放弃而变成“自然的”，而执行和解协议所确定债权债务关系在履行的一刻变成了“实在的”，并在同时因为履行完毕而消灭。当事人之间的实体权利义务关系的变化是在执行申请权存在状态的牵动下发生的，并且无论在任何时刻，执行和解协议所确定的债权债务关系从来就没有获得过执行力。同时，执行申请权犹如悬挂在执行债务人头上的一把利剑，敦促着债务人及时履行债务。毕竟与执行名义相比，执行和解协议所确定的债权债务关系更有利于债务人，假如他不履行债务，结果将是恢复原本更加严酷的债权债务关系的执行。

　　三、解决执行和解陷阱的基本思路

　　媒体所讲的执行和解陷阱，指的是执行债务人假意与执行债权人签订执行和解协议，利用法院中止执行的机会转移财产以逃避执行的现象。事实上，即使赋予执行和解协议执行力，亦无济于事。同时，这种做法会违背基本诉讼法理。

　　虽然本文的论题是执行和解协议的效力和性质，但面对执行和解陷阱我们亦不能无动于衷，如果不解决这个问题，必然会影响执行和解制度的适用。对此，我们提出以下思路：

　　1、正如上文所言，对执行名义的执行申请权犹如悬挂在债务人头上的利剑，是敦促债务人履行执行和解协议的最好的工具。目前，一些法院在当事人达成执行和解协议之后，将法律所规定的执行中止实际上当成了执行终结，在债务人不履行执行和解协议时对债权人恢复执行的申请不闻不问，间接催生了执行和解陷阱。因此，在未来的立法中，应当明确规定当债务人不履行和解协议或者虽然执行和解协议的履行期尚未届满，但债权人有证据证明债务人将不履行债务时，债权人向人民法院申请恢复执行后法院采取执行措施的期间 [page]

　　2、将保障性执行措施具体化。责令支付迟延履行利息或迟延履行金是两种重要的保障性执行措施。前者适用于金钱债务的执行，通过责令债务人在迟延履行期内支付双倍利息的方法迫使债务人及时履行债务;后者适用于非金钱债务，通过责令债务人在迟延履行期内向债权人双倍赔偿因迟延履行而遭受的损失迫使债务人及时履行债务。这两种方法对于解决执行和解陷阱的问题会具有一定的效果，因为债务人迟延履行的时间越长，其所负担的债务将越大。结合犹如附骨之锥的继续执行制度[12]，能够有效地迫使债务人及时履行债务。在未来的立法中，应当根据执行和解制度将有关的保障性执行措施予以具体化。

　　3、在民事诉讼法中确立诚实信用原则。在债务人不履行和解协议的情况下，如果债务人没有证据证明自己的不履行并非出于恶意(如原来有履行执行和解协议的能力，但因为不可归咎于债务人的事由致使履行能力丧失，等)，人民法院应当对债务人采取强制措施。

　　* 国家法官学院教师，诉讼法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员。

　　[1] 一些媒体在报刊及网络上发出了“小心!执行‘和解’陷阱”之类的呼吁，认为执行和解是一个法律漏洞，也是一个法律陷阱，为执行债权人逃避执行提供了可乘之机。

　　[2] 参见韩波：《执行和解争议的法理分析》，载《法学》2002年第9期;田玉玺、雷运龙：《试论执行和解》，载《人民司法》2000年第6期;政玉英：《论执行和解及其立法完善》，载《法官论坛》2004年第3期，等。

　　[3] 参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年版，第206页。

　　[4] Gerald J. Postema, The Character of Civil Rights, http://www.ualr.edu/~dllauferswei/cj3313/evidence.pdf.

　　[5] 在有关诉讼目的各种理论中，“纠纷解决说”、“权利保护说”和“私法秩序维持说”最具“人气”。三种学说的出发点都是针对个案诉讼而言的，只是侧重点不同而已，“权利保护说”强调当事人在个案当中的利益保护，“私法秩序维持说”强调国家私法秩序在个案当中的实现，而“纠纷解决说”则在很大程度上兼顾了上述两个方面，强调应当通过纠纷的解决实现前面两种学说的目的。我们认为，民事诉讼法律关系由两种基础关系构成，即法院与当事人之间的审判法律关系和当事人之间的争讼法律关系。因此，民事诉讼的目的应当兼顾两方面的需求，就审判法律关系而言，当然追求的是现有秩序的稳定和新秩序的形成，就争讼法律关系而言，更强调的是私权利的保障。我们不能单纯强调纠纷的解决，不能单纯强调对当事人利益的保障，不能单纯强调对国家法律秩序的维护，应当通过解决纠纷维持秩序并推动新的、更为完善的秩序的形成，通过解决纠纷保障当事人的合法权益。 [page]

　　[6] 许多台湾地区及国外学者认为，我国的诉讼调解程序实际上相当于台湾与国外的诉讼和解程序。因为他们的诉讼调解程序是独立于审判程序的，而我国的诉讼调解程序与他们的诉讼和解程序一样是包含在审判程序之内的。

　　[7] 这就构成了诉讼和解与诉讼调解的最大区别，诉讼和解是在获得诉讼判决的目标下所产生当事人合意，诉讼调解则是直接以达成当事人之间合意为目的的。我国的诉讼调解程序依附于诉讼程序，实际上相当于国外的诉讼和解程序，这也是我国目前的诉讼调解程序屡遭批评的主要原因。

　　[8] 所谓民事诉讼中的对话与交流，是指在确立、运作民事诉讼审前准备程序时，应当保障当事人双方在法律规定的范围内相互进行交流，使当事人对彼此之间关于诉讼的观点(包括事实主张与法律适用的观点)、观点的分歧所在以及对证据材料的掌握情况有较为充分的了解，并以制度保障当事人从对方及第三人那里发现证据的能力。美国、德国、日本的民事诉讼程序就非常重视诉讼当事人的对话与交流，并为此设计了相应的程序，如美国民事诉讼审前准备程序中的诉答程序(pleading)、证据开示程序(discovery)、和审前会议(pretrial conference)等都很好地贯彻了对话与交流的理念。我国一些学者近年来也开始重视对话与交流的重要性，并将其作为民事诉讼的基本程序价值，参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第171-177页。

　　[9] 在美国民事诉讼审前准备程序的对话性特征的推动下，大部分民事案件在进入庭审程序之前就以和解的方式得以解决，1997年，在联邦法院系统中起诉的案件只有3%进入审判，Judicial Business of the United States Court: 1997 Report to the Director (Washington D.C.: Administrative Office of the U.S. Courts, 1997), 152, table C-4. 到1999年，这个比例则降低到2.3%。Judicial Business of the United States Court: 1999 Report to the Director (Washington D.C.: Administrative Office of the U.S. Courts, 1999), 160, table C-4.

　　[10] 参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第269页。

　　[11] 各国对诉讼系属的终结时间规定不同，有的以辩论终结时作为诉讼系属的终结时，有的以裁判作出时作为诉讼系属的终结时，但两者所差仅为审判组织的合议时间而已。执行阶段均被各国视为诉讼系属后阶段。

　　[12] 即当债权人发现债务人的其余财产时，可以随时申请人民法院继续执行，没有期间的限制。 [page]