企业破产法的起草与通过是在我国经济体制改革的初步阶段——计划经济体制的突破与转变时期，此时改革的指导方针乃是“有计划的商品经济”，市场经济体制尚处于襁褓之中。在此经济、历史条件下，破产法明显地带有计划经济的痕迹，我国破产法的立法充分反映了当时所能达到的认识水平，存在着许多同市场经济完全不能相容的规定。破产法实施后，我国的破产案件逐年增多，1996年全年破产立案达6222件，已超过历年的总和。随着破产案件的增多，使得破产法的实施举步维艰，修改和完善破产法已成为当务之急，笔者仅就完善破产财产管理人制度提出一些建设性的想法，供有关方面参考。
[page]（一）我国破产财产管理人制度之缺陷
我国的破产立法起始于计划经济时期，在当时对破产法的理论和实践都缺乏研究，因此存在许多不足，破产财产管理人制度方面尤为明显。
1.破产财产的“悬浮”状态。
我国现行破产法，尚未规定临时破产财产管理人制度，实践中存在很多弊端。人民法院受理破产案件后至宣告破产前，债务人依然占有和管理企业，此时债务人未受到任何监督，有可能实施如优惠性清偿、欺诈性转让等侵害债权人的行为。另外，依据我国破产法第二十四条规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组。这十五天破产财团财产处于权利的“真空”状态，破产企业的财产无人管理，可能使得破产财产蒙受不必要的损失，也有可能出现不利于债权人的情况。
[page]2.清算组织之缺陷
《中华人民共和国企业破产法（试行）》第二十四条第二款规定：“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和有关专业人员中指定……清算组对人民法院负责并且报告工作。”最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题意见）》第五十条规定：“清算组成立以前，人民法院商同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商、税务、计委、审计、物价、劳动、人事部门和专业人员中用公函指定清算组成员。一经指定，有关单位和有关人员不得借故推托或擅离职守。”
上述办法存在三大弊端，其一，人民法院需与同级人民政府协商一致才能完成清算组织的成立，协商可能一致，也可能不一致，在某种程度上限制了人民法院独立行使审判权。破产程序是一种法律程序，人民法院应独立行使审判权，在破产程序中包括对破产财产管理人的指定权。若人民法院的指定不是法院的独立意志，必使人民法院独立行使审判权受到限制。当法院与政府在破产问题上达不成一致意见，清算组织的成立将成为人民法院无法解决的难题。清算组的成员是从政府各部门中指定的，这些部门在没有任何利益并且自身工作又会受到影响的情况下，是不会违背政府的意志而接受法院指定的。其二，清算组织成员的非专业化和不稳定性使处理破产事务效率大大减低。我国破产法律规定，清算组织成员从政府各部门中指定，不否认这些人在其自身岗位上的能力，但是破产事务毕竟不同于其原来的工作性质。另外，清算组织是临时机构，成员来自不同部门，而且有本职工作，两者发生冲突时，肯定会影响清算事务，而人民法院及清算组织都无法约束他们。即使指定了，也缺乏保证清算组工作的中立、公正与高效率。其三，清算组是由破产企业的主管部门会同当地审计、财会等部门组成，在地方保护主义干扰下，破产企业所有资产没有全盘清理出来的情况时有发生。[page]
在实践中，有法院越俎代庖，自己行使破产财产管理人职责的实例。曾经有报道说“法院在排列出债权债务花名册的同时，根据其债权债务的分布情况，决定组织全庭主要力量，在附近省市分南北两路直接驱车核实债务、催讨债权，送达有关法律文书，同步进行，一步到位。”这样使得破产财产管理人的地位十分尴尬。另外实践中对破产财产管理人的专业性要求无法达到，据笔者到上海市某区人民法院的调查，法院决定成立的清算组成员有时没有专业性法律人员。据被调查的办案法官说，清算组中真正起作用的还是律师，其他的清算组成员大部分均担任单位职务，召开会议都困难。
（二）完善我国破产财产管理人制度之构想
由于我国破产立法中破产财产管理人制度方面存在着一些不尽人意之处有必要进行修改。修改应结合全部破产法的内容，配套进行。
1.增设临时破产财产管理人制度[page]
临时破产财产管理人的指定，在破产程序中有着重要意义。法院受理破产案件，具有保全债务人财产的效力，是通过临时破产财产管理人的执行职务实现的，临时破产财产管理人有接管债务人的财产的权利。我国破产法没有临时破产财产管理人的内容，笔者建议修改破产法时必须增加关于临时破产财产管理人的规定。从我国实际出发，笔者认为应包括这样一些规范。临时破产财产管理人在破产宣告前，全面负责债务人的财产的日常管理和经营事务，与债务人的财产有利害关系的人，均应当以临时破产财产管理人为相对人履行义务和行使权利。临时破产财产管理人在管理和处分债务人的财产过程之中，享有询问债务人以及有关利害关系人的权利，对法院负责并报告工作，接受债权人会议或监查人的监督。
临时破产财产管理人对破产程序的顺利进行起着重要的作用，设立临时破产财产管理人制度，可以避免在法院受理破产申请至法院宣告破产期间内债务人财产处于的悬浮状态。同时可以避免债务人在此期间实行诈欺性破产行为、给个别债权人进行不当清偿等，从而公正、公平的进行破产程序，达到破产法确保诸债权人债权的清偿的目的。
2．改进清算组织制度
[page] 破产清算工作要依法高效的运行，必须革除弊端，建立起清算工作的职业化和市场化机制。彻底消除目前破产财产管理人制度中存在政府行政在破产程序中的色彩过重的弊端，弱化政府行政在破产过程中的地位。笔者认为，破产法关于破产财产管理人的组建可以修改为：人民法院裁定债务人破产后，应立即从授权机构认定的具有资格的专业人士中指定破产财产管理人。
破产财产管理人应该是经国家有关机构认定资格的人，如经登记的破产咨询事务所、律师事务所、审计师事务所、会计师事务所等专业机构中的专业人士，因为破产事务是一项专业性和技术性非常强的业务，必须是具有丰富经验的专业人士才可胜任。但是，有下列情形的人士不得被指定为破产财产管理人：因受刑事处罚、刑罚尚未执行完毕，或者刑罚已经完毕但是法律规定不宜担任破产财产管理人者，公证人员因违法被取消公证人资格者，受吊销注册会计师证书的处罚者，律师因违反职业规定而被取消律师资格者，因受破产宣告而未复权者，法定认为不宜担任破产财产管理人的其他人员。
在我国现行破产法律中，几乎没有规定破产财产管理人的责任，不利于破产财产管理人的尽心尽职。1999年10月7日《报刊文摘》题为《四川一“败家子”局长，五万元卖掉两个国有钢厂》报道，[page]1995年4月，达县法院依法对达县特殊钢厂、达县锻造厂宣告破产，并分别成立了有时任达县国资局局长郑钢担任组长的破产清算组。其间，达县农行职员王某在郑的帮助下，以五万元的低价违规购下两个工厂，截止检察机关查办此案，王某已将两厂机器设备出卖获利100多万元。郑钢在参与破产清算达县大风钢厂时，善自决定将矿石、轧钢皮以极低价格出卖，将该厂16辆汽车以几乎为“赠送”的方式进行贱卖。所以必须增加以下规定：首先，破产财产管理人不仅在专业技能上符合条件，在人格品质上也应该是诚实、公正的。因为破产程序是围绕破产财产管理人执行职务展开的，破产财产管理人的责任重大，故在选任时应关注破产财产管理人的人格。其次，规定破产财产管理人任职时应提供相应的担保。有些国家的破产法为了约束破产财产管理人的行为，防止其滥用职权，要求被选用的破产财产管理人提供相当的担保。我国破产法可吸收这一优点，也应要求破产财产管理人提供担保。再次，规定破产财产管理人因执行职务不当时应承当责任。破产财产管理人作为一个特殊机构参加破产程序，应有自己的权利和义务，也应承担因违反义务而产生的法律责任。我国破产法第41条和第42条分别对违反本法的法律责任作了相应的规定，但存在漏洞，其一，处罚对象仅限于对破产企业负有主要责任的破产企业法定代表人、直接责任人员及其上级主管部门领导人，不包括有违反该法行为的清算组成员；其二，处罚形式单一，只限于行政处分和刑事处罚，没有规定承担经济责任。由于我国破产法在法律责任规定上存在漏洞，易使责任人员逍遥法外，受不到应有的法律制裁。我国的公司法已规定，清算组成员应忠于职守，依法履行清算事务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或过失给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。这个规定为破产财产管理人承担独立的法律责任提供了法律依据。破产财产管理人地位的独立性，决定了它可以自己的名义参与破产程序，享有权利，承担义务，并依法承担独立的民事责任。我国应在破产法修订中对破产财产管理人的责任作出明确规定，以加强破产财产管理人的责任感和保证立法的完整性及统一性。
[page] 破产程序充满着实际的和潜在的利害冲突，债务人与各种请求权及利益的持有人的利益是对立的。破产财产管理人必须公正处理破产事务，当破产财产管理人与利害关系人存在某种利益冲突时，应当请求辞去破产财产管理人职务。人民法院也可依职权撤消破产财产管理人的职务，另行指定破产财产管理人。
从事破产事务的人员应该受职业机构的管理和监督，使他们能符合恰当的专业技能和道德标准。
破产财产管理人的报酬方面，我国现行破产法律还没有规定，故有人认为破产财产管理人的工作是义务的或公益的。本人认为这种观点不可取，破产财产管理人是一种中介咨询机构，应当是有偿付出劳动，破产法应当明确规定破产财产管理人有权获得报酬，破产财产管理人的报酬作为破产费用的一部分，优先拨付。《广东省公司破产条例》和《深圳经济特区企业破产条例》已规定清算组成员的报酬从破产财产中优先拔付。对于我国破产财产管理人的报酬确定时间，可定在破产程序终了。在此之前，可由法院依据案件情况先预提部分数额。破产财产管理人的报酬数额，应当由法律或法规作出具体明确的或概括性的规定，法院有最终确定权。破产财产管理人的报酬确定时，破产终结的种类及破产财产管理人收集破产财团的价额为第一考虑。一般应以收集的破产财团价额为基数，按照一定的比率计算标准报酬额。对于分配终结破产程序情形之外的，如中止、取消破产程序的，可另定适当的标准。在确定报酬时，还应当考虑以下因素：[page]À破产管理事务的难易，像破产事件的种类、破产事件的大小、破产事件的地点、破产财团的管理和变价繁简程度、破产财团组成的难易、破产债权确定的难易、对别除权有无处理的必要及其难易、破产财产管理人有无设置助手及其他人员的必要；Á破产财产管理人执行职务的勤惰及处理事务技巧的优劣，如破产财产管理人执行职务的热情及努力程度如何，破产财产管理人处理事务是否合理妥当，秩序井然，轻重得宜，破产财团的收集是否迅速，所花费的费用是否合适，谈判、斡旋是否圆满；Â破产管理的成绩、管理职务对破产财产管理人的影响、管理人的人数、分配率与报酬率的权衡等。
具有破产财产管理人资格的人及其机构之间，可以以其工作业绩和信誉开展竞争。引入市场机制，使破产财产管理人工作具有规范性，法院可掌握主动性。
[page] 我国从1988年开始试行了合作制律师制度，后又出现了合伙制律师事务所，律师社会化和民间化的改革正在深化，律师在破产事务处理中的地位正在为人们所认识。我国律师的素质已得到极大的提高，完全有能力承担起法律赋予的重任。我国破产法律修改，要使得破产专业工作者任职资格的规定，更接近国际惯例。
破产法是高度技术性的法律，它的完善有赖于经济的发展和法治水平的提高，本文希图为破产事务处理提供共通的经验,加速我国破产立法的进程。
