2006年8月我国修订通过了新《合伙企业法》，此次修订的亮点在于进一步拓展了合伙企业的种类，在普通合伙下创设了特殊的普通合伙，专门适用于专业服务机构。作为探索合伙制度创新的一种尝试，特殊普通合伙的立法意义在于除了保护债权人利益，还通过限制普通合伙下无限连带责任的过高风险，形成有效地隔离合伙人风险的机制，从而促进专业服务机构的规模化发展。目前，我国的特殊普通合伙与普通合伙相比，根据合伙人有无过错形成了两种不同的责任，但在合伙债务的清偿顺序上相同，在求偿范围上反而小于普通合伙，不利于实现其保护债权人利益隔离合伙人风险的初衷。为了解决这一问题，宜探讨合伙债务分类基础上的差别清偿办法。
一
企业法律制度设计者运用有限责任这样一种风险分配工具，形成了不同法律形态的企业和不同的风险分配。不同企业权益投资者的有限责任在发挥其风险分配功能时有着不同的样态，显现了不同的理念，这正是设计者的立法着眼点。根据新《合伙企业法》第一章第六节的规定，“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任”。特殊的普通合伙与其他合伙形式相比，重要差别在于合伙人承担的责任是不确定的，是有限责任与无限责任的结合，从而所形成的风险分配机制也不一样。
特殊普通合伙中合伙人责任的特殊性体现在，其责任是一种事前不确定的二元责任。在通常情况下承担无限连带责任，当存在合伙人故意或重大过失的情况下，无过错合伙人承担以合伙财产为限的有限责任，有过错合伙人承担无限连带责任。由此导致特殊普通合伙作为一种风险分配机制，有着新的风险分配功能。传统的合伙形式中，普通合伙人承担相同的无限连带责任，着重在于分配合伙人和债权人之间的风险，保护债权人的利益。特殊普通合伙作为一种风险分配机制，是在保护债权人利益的基础上兼顾隔离合伙人风险实现无过错合伙人利益的保护。风险分配机制和责任承担方式的差异会导致合伙企业的规模、合伙企业的决策权配置及相应的合伙事务执行、利润分配等企业内部结构等重大方面产生差异，企业结构差异正是企业制度创新的基础。因此，特殊普通合伙的意义不仅在于隔离合伙人风险，促进专业服务机构的稳定发展，更重要的是作为探索企业制度创新的一种尝试。
然而，特殊普通合伙保护无过错合伙人的同时不可避免地在一定程度上损害了债权人的利益。特殊的普通合伙制度的主要弊端是偏向给予专业人士更多的保护，而忽略了公众利益和对债权人的充足保护。特殊普通合伙制度带来“受害越深补偿越少”的悖论。对于合伙相对人来说，其损失所能获得的补偿大小取决于办理该项业务的合伙人的过错程度。如果为其服务的合伙人有故意或重大过失行为，他获得的赔偿只能来自合伙财产以及相关合伙人的个人财产;相反，如果为其服务的合伙人仅有普通过失，他反而可以要求全体合伙人承担无限连带责任。如此一来，越是受到行为恶劣的合伙人伤害的相对人，反而越无法获得充分的补偿，这不仅在合伙相对人之间制造极大的不公平，也有违基本法理与人之常情。
从长远发展的角度来看，特殊普通合伙隔离合伙人风险的机制使其比普通合伙企业更有规模化发展的优势，合伙相对人的利益也能获得更充分的保障;但由于特殊普通合伙不可避免地在某些情况下保护无过错合伙人利益的同时牺牲了合伙相对人的利益。如何平衡这两类主体之间的利益成为立法者需要慎重考虑的问题，也正是因为上述原因，许多国家只允许该种组织形式适用于特定的行业领域。事实上，我们除了将特殊普通合伙限定在特定范围，还可以在其债务清偿上探索差异化的清偿办法来帮助实现债权人利益保护的目标。
二
合伙人应当对合伙债务承担个人连带责任，这是传统合伙法的一个基本概念，也被认为是合伙制与公司制相区别的主要特征之一。但是否全部的合伙人对全部的合伙债务应承担相同的责任，如果责任不同又该如何划分一直是人们争论的问题。长期以来，我国法律只是笼统地规定了合伙债务，而未对合伙债务进行分类，原因在于普通合伙企业中全部合伙人承担相同的无限连带责任，区分合伙债务的意义不大。但在特殊普通合伙企业中，由于合伙人承担责任的性质取决于引起合伙债务的原因，过错合伙人和无过错合伙人承担的责任是不相同的，对合伙债务进行分类就显得非常有必要。
对合伙债务的分类标准国内外曾有不同的观点。我国学者马强认为，合伙债务按其最终表现形态可以分为营业债务和清算债务。“营业债务指的是合伙成员在共同经营中根据合伙业务需要而发生的债务，仅需要用合伙财产清偿;清算债务指的是合伙解散时尚未清偿或合伙资不抵债时所发生的债务，不仅需要用合伙财产清偿还需要用合伙人个人财产清偿”。美国《合伙法》则根据债务形成原因将合伙债务分为“契约债务”与“侵权债务”。契约债务是合伙企业在商业活动中为保证更好地执行事务所进行的辅助性事务导致，如合伙所欠房租、欠银行贷款等。契约债务又称为共同债务，这种债务必须首先以合伙财产进行清偿，只有在合伙财产不足以清偿时，才会引起合伙人的个人连带责任。侵权债务又是由合伙人的侵权行为引起的债务。侵权债务又称为共同和个别债务，对于侵权债务，债权人有选择权，可以以合伙财产或侵权行为人的个人财产为求偿对象。
按合伙债务的形成原因对合伙债务进行分类，吻合特殊普通合伙隔离合伙人风险的立法初衷，在债务形成原因与债务清偿责任之间建立有效的关联，为采取差别化的清偿办法提供前提，有利于实现无过错合伙人的保护和过错合伙人的处罚，促进合伙企业稳定，值得在我国的立法中予以借鉴。然而，我国虽然在特殊普通合伙立法中根据“合伙人是否存在故意或重大过失”这一关键条件，将合伙债务分为“执业合伙人有过错的特殊普通合伙企业的债务”与“执业合伙人无过错的特殊普通合伙企业的债务”，但这一分类仅免除了合伙人有过错情况下无过错合伙人的无限连带责任，未能成为合伙人在债务清偿时采取差别清偿办法的分类基础，使得债务分类的作用受到局限。也就是说，虽然新法根据合伙人有无过错区分了两种债务，形成了两种责任，但是在合伙人清偿债务时又规定采取相同的清偿办法，这就造成了两种责任的出现与一种责任清偿办法，从而限制了两种责任的有效实现。
三
在清偿合伙债务时，不可避免地要使用合伙财产，而倘若合伙财产尚不足以清偿合伙债务时，需要追究合伙人个人的连带责任，此时合伙人个人的财产也需要用来偿还合伙债务。在合伙债务清偿时，就合伙财产、合伙债务与合伙人个人财产与合伙人个人债务这四者之间的关系，需要解决三个关键问题：一是准确划分合伙财产和合伙人个人财产;二是当同时存在合伙债务和合伙人个人债务，明确何者享有优先受偿的权利;三是在清偿合伙债务时，明确合伙财产和合伙人个人财产何者应该先用来作为被清偿的财产。
1、划分合伙财产和合伙人个人财产
清晰地划定合伙财产的范围，准确地区分合伙财产和合伙人个人财产，才能为日后合伙债务的有序清偿奠定基础。而我国《合伙企业法》仅在第20条对合伙财产进行了简短的规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”这种界定没有明确指出合伙财产包含的具体内容，仅仅明确了以合伙名义取得的财产属于合伙财产，未考虑合伙财产的事实占有和推定占有的情况。而实务中名义与实质不符的情况比较常见，由于合伙企业的财务制度不一定完全规范，有些合伙财产并不登记到合伙企业名下，仍由合伙人个人持有和管理，相应地也可能出现合伙人个人财产被合伙企业占用和使用的情况，实务中的混合使用和法律界定的不清晰客观上为日后合伙财产与合伙人个人财产的纠纷埋下了隐患。
纵观英美等国界定合伙财产的相关法律规范，均遵循实质重于形式的原则，对以合伙企业名义和以合伙人个人名义取得的财产的权利归属界定得相当清楚。因此，我国在合伙财产界定时也应着重区分合伙财产和合伙人个人财产，从形式和实质两方面综合判断合伙财产的形成情况。具体来说，合伙财产的范围应包括：合伙名义获得的财产是合伙财产;以一个或几个合伙人的名义获得的财产，且在财产的转移证书中指出合伙企业的名称或受让人的合伙人身份的，该财产是合伙财产;使用合伙资产购买的财产推定为合伙财产。反之，以一个或几个合伙人的名义获得的财产，该财产的转移证书中没有指出合伙企业的名称和合伙人身份，且也不是用合伙资产购买的，则不属于合伙财产。
2、清偿合伙债务和合伙人个人债务的先后顺序
就合伙债务和合伙人个人债务的受偿顺序，各国的司法实践出现了合伙债权优先安排原则和共同优先原则两类。合伙债权优先安排原则从优先保护合伙债权人利益，体现合伙债务清偿的彻底的无限性和连带性出发，规定合伙债权人就合伙财产优先受偿，不足部分与合伙人个人债权人就合伙人的个人财产共同受偿。这样的结果是合伙人个人债权可能会因为合伙债权优先清偿而受到损害。共同优先原则是指合伙人个人的债权优先于合伙债权从合伙人的个人财产中得到偿还，合伙债权优先于合伙人个人债权从合伙财产中得到偿还。共同优先权原则公平合理地维护了合伙债权人和合伙人个人债权人双方的利益，使两者都有均等的机会从合伙财产和合伙人个人财产中得到清偿。我国新的《合伙企业法》中，同样采取了“双重优先原则”(详见新法第38条和第41条)。
3、合伙财产和合伙人个人财产清偿债务的先后顺序
在合伙债务清偿时，对于合伙财产和合伙人个人财产清偿的先后顺序，各国法律也采取了两种不同的原则：并存主义和补充连带主义，二者的区别在于债权人求偿的次序不同。并存主义在清偿合伙债务时，由合伙财产和合伙人个人财产负担连带清偿责任，债权人可就合伙财产和合伙人个人财产选择请求清偿。补充连带主义在面对合伙债务时，首先以合伙财产作为清偿，合伙财产不足清偿时，各个合伙人就不足之额承担连带责任，即合伙人个人对合伙债务仅负补充责任。由于并存主义对债务人的要求过于严格，因此我国合伙法一直采取补充连带主义，根据法律规定，在针对合伙企业的债务诉讼中，在执行合伙人的财产之前，必须先穷尽合伙财产。客观来说，补充连带主义应用于普通合伙企业是完全合理的，因为普通合伙企业的全体合伙人需对合伙债务承担无限连带责任，合伙企业财产与合伙人个人财产都是债权人求偿的对象。就合伙企业财产与合伙人个人财产的大小对比来看，合伙财产先于合伙人个人财产更有利于保护债权人利益。
但在特殊普通合伙企业中，一旦存在合伙人的故意或重大过失，按照法律规定，过失合伙人和其他合伙人承担的责任是不同的，过失合伙人应承担更大的责任，但在清偿债务时，仍然规定合伙财产有义务先于合伙人个人财产用来清偿。由此造成的后果是：过失合伙人在清偿债务前存在恶意隐匿和转移财产的行为;其他无过错合伙人为了减少自己的损失，会提前尽可能地要求将收益分配完，使自己在合伙财产中的份额尽可能地少，这都将造成可供赔偿的财产减少从而损害债权人的利益，并且遵循一律先用合伙财产清偿合伙债务的规定，当合伙财产大于合伙债务时，过错合伙人实际上并未承担个人责任。由此可见，在特殊普通合伙中不加区分地采用补充连带主义有违公平原则，无法实现对过失合伙人的惩罚和对无过错合伙人的保护，不利于提高合伙人执业时的风险意识和对债权人利益的保护，且容易诱发合伙人将合伙财产分光用光的机会主义行为，不利于合伙企业的发展。
因此，对特殊普通合伙的债务清偿，我们应该在区分合伙债务类型的基础上，采取不同的清偿顺序。对于“执业人无过错的特殊普通合伙企业的债务”，仍然遵循补充连带主义，先用合伙财产进行清偿，不足部分再由合伙人承担连带清偿责任。而对于因故意或者重大过失造成的“执业人有过错的特殊普通合伙企业的债务”，为了更彻底地贯彻“谁有错谁负责”和更好地实现对债权人利益的保护，可以采取并存主义。具体来说，当发生一个或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务时，在以合伙人个人的职业保险金和合伙组织的执业风险基金清偿以后仍然不够赔偿的部分债务，应允许债权人行使选择权，可以选择以合伙财产或过失合伙人的个人财产为求偿对象，法院也可行使自由裁量权，允许在合伙财产执行完毕之前，先执行存在故意或重大过失行为的合伙人个人的财产。这样能有效地防止过失合伙人隐匿或转移财产，充分保障债权人利益。
四
在清偿合伙债务时，应区分合伙债务的清偿顺序与合伙债务的分担比例这两个问题。由于二者的目标不同，应遵循差别化的原则和采取差异化的办法来实现各自的目标。合伙债务清偿顺序的设置是为了最大限度地保护债权人的利益，以利益受到侵害的债权人尽可能得到足够的赔偿为目标，因此，金额较大和追偿更容易的财产应放在靠前的顺序，金额较小或追偿较为困难的财产则放在靠后的顺序。遵循这一原则，在安排清偿顺序时，合伙财产先于合伙人个人财产用来清偿合伙债务。与前者不同的是，合伙债务的分担比例要解决的是合伙债务责任承担的归属问题，应根据公平原则贯彻“谁有错谁负责”，犯错误的合伙人应承担直接和主要的责任，没有过错的合伙人只承担间接和次要的责任。由于《合伙企业法》作为规范合伙企业与外部利益相关方的法律规范，侧重于保护合伙企业外部主体的利益，规定了合理的清偿顺序，而对合伙企业内部主体的权益保护，考虑得不够周全。需要我们结合合伙债务形成及合伙人过错的具体情况进行分析。当法律规定的合伙债务清偿顺序与公平原则要求的分担比例不一致时，意味着部分合伙人实际承担的赔偿责任超过自己应当承担的责任比例，此时该合伙人有权向有过错的合伙人追偿。
关于合伙债务的分担比例，在各国的实践中共有以下四种方式：按合伙协议约定的债务分配比例承担;按利益分配或亏损分担比例承担;按出资比例承担;由合伙人平均分担。就这四个比例的适用顺序而言，各国均尊重合伙企业的协议约定优先原则，规定如果合伙协议约定了债务分担比例，则应首先遵照约定。从法律执行的角度来说，根据合伙协议的约定分担债务能够清晰方便地划分各合伙人的责任，且符合合伙人之间的意思自治。但是采用合伙协议约定比例分担企业债务的最大问题在于，这一比例通常是合伙人在签订合伙协议时参考合伙人的出资比例或利润分配比例事先商定的，是一种事前比例。而合伙事务的执行是在不断地进行动态调整的，以一个事先约定的固定比例来分担事后各种复杂情况下产生的合伙企业债务是不公平的，所以也就不难理解很多合伙企业并不在合伙协议中约定债务分担的具体比例。
按利润分配比例承担债务有一定的合理性，在一定程度上将合伙人的利益所得与责任承担挂起钩来。但问题在于，利润只是合伙人从合伙企业分享的总收益中的一部分，利润是由合伙企业的总收入扣除其物力成本和人工成本以后剩余的部分。也就是说，合伙人事实上是先领取了工资收入和业务提成奖金以后(工资收入和业务提成奖即构成企业的人工成本)，再分享企业的剩余利润。现在的合伙企业实践中，为了激励合伙人，实施“按贡献论回报”的业务提成制度已成为一种惯例。这样造成的结果是，合伙人的实际所得收入占比与其利润分享比例出现一定的偏离，即有的合伙人按业务提成得到了较高比例的收入，但这些收入属于合伙企业的人工成本部分，不属于合伙企业的利润分配。而一旦出现合伙债务，要求利润分享比例高但实际收入占比不高的合伙人分担较大的偿债责任也是不公平的。
相比于利润分享比例而言，收入分享与合伙债务的形成更具直接的因果联系，合伙人的执业行为一方面会给其带来业务提成收入，另一方面合伙人在执业中发生的故意或重大过失行为也是导致合伙债务的直接原因。因此，为了把合伙债务形成及赔偿有机地结合起来，真正贯彻“谁有错谁赔偿”原则，最大限度地约束合伙人的机会主义行为，我们认为，在确定合伙债务的分担比例时，应优先考虑合伙人的收入分享情况，以合伙人从合伙企业中取得的业务提成加上分享的利润合计作为其取得的总收入，以总收入分享比例为基础分担偿债责任。
具体来说，在确定分担比例时可作如下约定：对于执业合伙人无过错的特殊普通合伙企业的债务，应由合伙人平均分担;对于执业合伙人有过错的特殊普通合伙企业的债务，在以合伙企业的执业风险基金清偿以后仍不够清偿的部分，如果过错人为一人，过错人的全部个人财产都有义务用来承担债务，不够偿还的部分再由合伙财产承担赔偿责任;如果过错人为多人，首先应以过错为前提。
合伙企业中取得的收入比例来划分债务承担责任，不够偿还的部分，再由过错人的其他个人财产用来承担债务，仍然不够偿还的，再由合伙财产承担赔偿责任。
此外，部分合伙人为了逃避责任，可能会将事实上由其指导和监管的高风险业务指定给非合伙人签字，从而导致法律责任的承担落到非合伙人身上。而非合伙人是没有能力和义务承担法律责任的，责任最终仍然由全体合伙人承担。为了避免这种责任转稼行为的出现，应规定合伙人对非合伙人执行的业务所负的监管责任。因为从业务执行、业务决策和收入分配层面来讲，非合伙人在执行业务时事实上存在某一具体的合伙人负责指导和监管。建议增加对合伙人监管责任的规定，合伙人对由其直接监管的非合伙人负有监管责任，合伙人参与受其直接监管的雇员的故意或重大过失行为，或者明知其有不当行为而未能采取适当措施加以制止时，该合伙人也应承担个人责任。
特殊的普通合伙是我国合伙企业法引入的一个新的合伙制度，对促进合伙企业的发展和制度创新有重要意义。其制度价值在于既保护合伙债权人的利益，同时有效地隔离过错合伙人与无过错合伙人的风险，保护无过错合伙人的利益，促进合伙企业的规模化发展。而对于特殊普通合伙企业债务的清偿，需要采取与普通合伙不一样的清偿办法，应依据合伙债务的形成原因对合伙债务进行分类的基础上采取差别化的债务清偿办法，从而更合理地界定合伙人的债务分担责任。
