【案情】
2007年3月8日，原告桑某、被告舒某、林某三人签订汇协议一份，约定原告桑某、被告舒某、林某各投资20万元，成立华源织布厂，并以舒某为个体工商户登记。2007年10月28日，二被告将华源纺织厂承包给华丽纺织有限公司经营，收取承包费4万元并未入帐，以自己出具的白纸条冲帐。故原告来院提起诉讼。为此提起诉讼，请求：1、判准原告退伙;2、判令二被告退还原告投资款20万元;3、本案诉讼费由二被告承担。
【分歧】
就当事人请求退伙是否需要进行清算以及适用《中华人民共和国民法通则》还是适用《中华人民共和国合伙企业法》中的有关退伙规定，审判人员各持己见。
第一种意见：华源织布厂，是以舒某为个体工商户登记开始经营，形成个人合伙关系。原、被告应按协议的规定，在退伙或散伙时，应该按照最高人民法院关于《中华人民共和国民法通则》若干意见第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理;书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”的规定进行处理。原告退伙的原因，是两被告的过错，原告放弃合伙期间的利益所得，只是请求退回自己的原始股额，并不与法相悖，应该予以支持;
第二种意见：本案虽然当事人(合伙人)是以舒某为个体工商户登记开始经营，但实际属于《中华人民共和国合伙企业法》调整范围的。在当事人提出退伙时，应该依据该规定第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。”的规定进行处理。
【管析】
笔者同意第二种意见。退伙，是指已经取得合伙人身份的合伙人脱离合伙组织使其合伙人资格归于消灭的法律事实 。原告与二被告签订的合伙协议并以舒某为个体工商户登记，属于工商登记部门未依法登记错误，但不影响其属于合伙企业的基本特征，更不影响法院依据合伙企业法处理退伙关系的程序。二被告将华源纺织厂承包给华丽纺织有限公司经营，收取承包费5万元并未入帐，以自己出具的白纸条冲帐，实际是对原告财产权利的侵害，属于一种侵占行为，当事人放弃对二人刑事责任的追究，在此不论。但是，原告要求退伙，法院应当依法应予支持。
同时，退伙必然引起合伙财产的清算和债务清偿，合伙期间存在着的共同财产关系必然导致合伙利益上的共同利害关系，退伙势必给这种共同利害关系造成极大的影响。在法律规定的范围内，不可因原告不请求对其合伙期间的债权债务进行清算，法院就不审查，单一支持原告要求退回投资20万元的诉讼权求，更不可认为原告对合伙可能出现的盈利的自愿放弃，法院是不应予以支持。如果当事人协商不进行清算，是当事人的意思自治，否则，会损害当事人的权益，特别是亏损企业，退伙人就将亏损包袱全部扔向不退伙的一方，这样的判决，就是不公平的。
江西省九江县人民法院
