[受理法院]：江西省高级人民法院
[裁判类型]：民事
[审判程序]：二审
[裁判时间]：2007年10月22日
[裁判字号]：(2007)赣民四终字第8号
[案例来源]：最高人民法院公报
[案情摘要]：上诉人(原审被告)：韩某平，××年×月生，江西××市人，住×××。
委托代理人：吴某杨，江西方正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王某文，××××生，××××市人，住×××。委托
[案例正文]：
上诉人(原审被告)：韩某平，××年×月生，江西××市人，住×××。
委托代理人：吴某杨，江西方正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王某文，××××生，××××市人，住×××。
委托代理人：敖福祥，江西海融律师事务所律师。
上诉人韩某平因与被上诉人王某文合伙协议纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院(2007)赣中民四初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人韩某平的委托代理人吴某杨，被上诉人王某文及其委托代理人敖福祥等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审期间，原告王某文为证明其主张提供了如下证据：证据1，被告2005年12月19日出具的收条，证明被告收到了建厂投资款8万元，原告股份占50%。证据2，上犹县工商局的一份证明，证明上犹木材加工厂并没有办理登记。被告认可收条是其所写，称该厂未在上犹办理登记。
被告韩某平为证明其抗辩主张提供了如下证据：证据1，邹某金出具的证明，证明合伙开厂及资金流向，也证明账目在邹某金那里。原告称该证据不具有真实性和合法性，不能说明投资办厂，也看不到任何账目。证据2，赣州宝*峰木业有限公司与韩某平订立的协议书，证明合伙办厂。原告对其真实性提出异议，认为协议中的甲方是赣州宝*峰木业有限公司，而落款甲方是许鹏飞，甲方也没有盖公章，协议内容前后矛盾，即使协议存在也不能证明被告办了这个厂并进行了经营。证据3，上犹县公安局刑警大队的证明，证明办了厂，厂里的财物被盗。原告称证据3，不能证明被告办了厂，仅是一份报案，只能证明曾经向上犹县公安局刑警大队报过案，是否被盗不能得到证实。证据4，被告与上犹县公路养护公司2006年7月3日签订的店面租赁协议，证明被告的财物在油石被盗，也证明木材厂从社溪搬到油石。原告认为该协议与本案无关。证据5，竹木加工许可证，证明办了这个厂，有营业执照。原告认为木竹加工许可证是属于宝*峰公司在上犹的分厂，与本案无关联，宝*峰木业公司的法定代表人是黄青，说明被告提供的其与宝*峰公司的协议书不具有真实性。
一审法院对原告提供的证据1、2予以认定。认为被告提供的证据1至证据5可证明被告有木业加工经营行为，将账目交由邹某金保管，但不能证明其与原告有共同经营行为。为此一审法院认定原告诉称属实。
一审法院认为，原告王某文与被告韩某平经协商决定共同经营木材加工厂，行为性质属个人合伙。个人合伙的经营活动由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。原告王某文将投资款8万元交给被告韩某平，且已言明占合伙份额的50%。韩某平抗辩称双方已合伙办厂，对此主张其负有举证责任。韩某平提供的证据虽可证明其有木业加工经营行为，但不能证明该经营行为是其与王某文之间的合伙行为，而且韩某平所称的木材厂的经营记录和账目无王某文的任何签字。王某文认为双方不存在合伙办厂行为的主张成立，其要求韩某平返还8万元人民币的理由正当，本院予以支持。王某文付给韩某平的8万元人民币是作为开办上犹木材加工厂的投资，不是借款，在确认双方不存在合伙行为之前，王某文要求韩某平偿付利息的理由不充分，故对此请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第一百零六条第一款和《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条、第五条的规定，判决：一、被告韩某平应返还给原告王某文人民币8万元，限在本判决生效后7日内履行完毕。二、驳回原告王某文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3150元，由原告王某文负担150元，被告韩某平负担3000元。
宣判后，原审被告韩某平不服，向本院上诉称：我方与被上诉人王某文是经过协商决定共同经营木材加工厂，并约定共同投资，其中王某文投资8万元，占合伙份额的50%，这充分说明双方的行为性质属个人合伙。上诉人提供的证据也证明双方有木业加工经营行为。一审法院判决上诉人返还投资款不符合关于合伙的法律规定，为此，请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判上诉人不承担返还被上诉人8万元人民币的责任。
被上诉人王某文答辩称：1、上诉人在上诉状中所称一审法院认定双方有木材加工行为，但判决结果与该认定相互矛盾系对判决书的理解错误。判决书对上诉人提交的证据认定为“可证明被告有木业加工经营行为，将账目交由邹某金保管，但不能证明其与原告有共同经营行为”，根本不存在相互矛盾之处。2、从上诉人在一审提交的证据来看，不能证明其有木业加工行为，更不能证明双方有共同经营行为。证人邹某金的书面证言和当庭称述相互矛盾，其证言不足为信。证人说账本由她掌管，但又不能在指定期间拿出。上诉人提交的证据2-5，其真实性、合法性、关联性都存有重大瑕疵，不能证明其本人有木业加工行为，更不能证明双方有合伙经营行为。综上，答辩人本想到大陆投资，将钱交给上诉人后，上诉人不从事任何合伙事务，对答辩人的过问采取欺骗、搪塞的办法，答辩人只有寻求法律的保护。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求给予维持。
二审审理期间，各方当事人对一审判决认定的两份证据，即韩某平2005年12月19日出具的收条和上犹县工商局出具的一份证明，没有异议，本院予以确认。此外，上诉人与被上诉人对双方之间口头约定合伙一事没有异议，本院亦予确定。
综合考虑上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩，及双方对一审判决所认定的事实的异议，本案的争议焦点为：1、上诉人是否按照双方约定实施了建厂这一行为，上诉人对这一事实负有举证责任。2、投资款8万元是否应返还。
二审开庭时上诉人提供了两份新的证据，一份是上犹县林业局林政股出具的证明，载明“上犹县营前镇、寺下乡、油石乡木片加工企业，法人代表韩某平。”落款时间为2007年8月20日。另一份是赣州市宝*峰木业有限公司出具的证明，其证明的事项有：1、韩某平与张伟峰所签订协议声明终止，终止时间(2006年10月1日)。2、韩某平与许鹏飞在2006年10月1日后所签协议一份继续有效。3、原上犹县营前、寺下、油石三个分厂的机械设备、厂房筹建属韩某平个人投资。4、所有上犹木片分厂税费、工商管理费、证照办理、年审变更的经费由宝*峰公司负责。5、上犹各木片分厂生产经营权属宝*峰公司所有。6、宝*峰公司把上犹县木片生产经营权已承包给韩某平。落款时间为2007年8月20日，在一审判决作出的时间之后。上诉人认为这两份证据与其在一审提交的5份证据共同证明了其在收到被上诉人投资款后即进行了木材经营活动。被上诉人认为这两份证据不是新的证据，上诉人在二审提供已过举证期限，不同意质证。后在合议庭要求下，被上诉人对该两份证据进行了质证，称该两份证据仅证明韩某平与宝*峰公司有承包经营的关系，不能证明上诉人与被上诉人有合伙办厂的行为。即使上诉人与宝*峰公司真有合作行为，也违背了上诉人与被上诉人最初合伙投资办厂的约定。[page]
上诉人在二审提出，其与被上诉人约定的是合伙从事木材加工经营，并不是要建立新的木材加工厂，其承包宝*峰公司在上犹县的3个分厂经营木材加工就是执行双方的合伙事宜。上诉人还称，双方口头约定被上诉人不参加具体的经营活动，所以在具体的经营活动中没有被上诉人参与。被上诉人则不同意这一说法，提出双方约定的合伙事项是如欠条上所写的合伙建厂。
本院认为，上诉人在一审期间提供了5份证据，一审法院认定这些证据可证明上诉人有木业加工经营行为和将账目交给邹某金保管。上诉人在二审新提供的2份证据还是进一步证明其有木业加工经营行为。现双方的分歧是双方约定的合伙事项究竟是合伙从事木业加工经营行为还是合伙投资建厂。对这一事实的确定应依据现有的证据。本案现有证据表明，上诉人与被上诉人并未就合伙一事专门签订书面协议，仅在被上诉人将投资款8万元交付给上诉人时，上诉人在出具的收条中载明“兹收到王某文上犹木材加工厂建厂投资款：捌万元正。占厂股份50%。”被上诉人王某文拿到该收条时并未对记载的内容提出异议，故该收条中有关合伙事项的描述是双方一致意思的书面表示。根据该书面记载，双方约定的合伙事项应为投资建厂，而不是如上诉人所说是合伙从事木材加工经营行为。根据上诉人在一、二审提供的证据，上诉人在收到被上诉人的投资款后并未着手实施建厂这一行为。
本院认为，本案上诉人韩某平与被上诉人王某文并未就选择适用法律问题达成过协议，因此，本案应根据最密切联系原则确定应适用的法律。由于上诉人韩某平与被上诉人王某文之间的合伙协议是在大陆境内达成的，且协议的履行地亦在大陆江西赣州境内，江西赣州与合同争议有最密切联系，根据《中华人民共和国民法通则》第145条规定，本案应适用中华人民共和国内地法律。
一审判决将本案定性为一般经营合同纠纷不当，本案双方当事人之间的关系系合伙关系，双方是因履行合伙协议发生纠纷，本案应定性为合伙协议纠纷。
本案上诉人与被上诉人就合伙一事达成一致后，被上诉人即按约定将投资款交付给上诉人，说明双方已进入了合伙协议的履行阶段。在被上诉人交付投资款后，上诉人不履行合伙协议的主要债务即建厂行为，被上诉人因此提出返还投资款，其实质是要解除双方达成的合伙协议。我国《合同法》第94条规定了当事人可以解除合同的几种情况，其中第(二)项规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。同时《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案双方虽未约定履行期限，但上诉人在被上诉人过问后直至诉讼期间仍坚持合伙事项不是投资建厂，上诉人的这一行为已表明，其不打算履行建厂这一合伙债务，并且事实上上诉人在收到被上诉人投资款近一年的时间里没有履行建厂这一合伙义务。被上诉人因此提出返还投资款，实质是解除双方的合伙协议，该请求符合《合同法》的上述规定，一审判决支持其诉请符合法律规定。上诉人辩称合伙事项不是投资建厂而是共同经营木业加工与书面证据记载的内容不符，其上诉无理，应予驳回。一审判决正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3150元由上诉人韩某平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎某辉
审 判 员 徐某华
代理审判员 徐快某
二○○七年十月二十二日
书 记 员 闫某兵
