特殊普通合伙制度的健全完善
新《合伙企业法》中规定的特殊普通合伙，类似英美法中的有限责任合伙。其根源于各类专业人士从业组织为解决其专业特色与传统企业组织形式之间存在的矛盾(即专业人士的执业特点与普通合伙人无限连带责任的矛盾，传统合伙的人合性与专业组织规模化经营的矛盾，专业人士的个人信誉与公司法人独立性的矛盾)，是一种全新的合伙形式。各国在立法上对这种企业形式均有较为严格、详尽和特殊的规定。我国新《合伙企业法》仅用寥寥五条确立这种特殊制度，显然存在诸多漏洞。为此，笔者期望通过如下三个方面的分析论证，探讨如何健全完善我国的特殊普通合伙制度问题。
一、适用对象的有限性分析
(一)有限责任合伙制度的成因考察
有限责任合伙制度最早产生于美国。在20世纪二三十年代，美国的专业服务机构均以普通合伙为主要组织形式，政府为此还专门颁布了公司化禁令。时至20世纪60年代，由于法律允许银行采用浮动的市场利率，一些节约社团或存贷社团失去了传统的利润来源，便开始投资于风险较大的金融投机项目。后来，此类社团大多因投资无法收回而纷纷宣告破产。在破产清算程序中，此类社团在经营活动中的严重违规行为，导致了为其提供服务的会计师和律师事务所被依法追究渎职责任。当这些普通合伙制事务所的合伙财产不足以清偿债务时，全体合伙人必须依法承担连带责任。那些从未参与此类执业活动的无辜合伙人，不得不以个人财产代人受过。20世纪80年代频繁发生的此类诉讼，迫使专业人士要求对传统合伙法中合伙人的无限连带责任制度进行改革。尤其是在专业人士合伙组织规模不断扩大的条件下，合伙的人合性逐步降低，合伙人代人受过的不合理情形愈显突出。为此，以免除专业合伙人无限连带责任为主要特点的有限责任合伙制度便应运而生。1991年，得克萨斯州出台了美国第一部《有限责任合伙法》。由于其极为有利于专业人士的执业需要，并特别契合此类组织的执业特点，所以很快便在全美逐步得以普及。
由此可见，有限责任合伙制度的成因主要在于解决专业人士服务机构的规模化经营及其组织成员的无限连带责任问题。专业机构服务地域的不断扩大、服务分工的细化和复杂化，专业合伙人之间人合陆的逐步降低，致使传统合伙中的无限连带责任制度在大型专业服务机构中的责任分配明显有违公平原则。在解决这些问题的探索中，英美等国都曾试图从股东承担有限责任的公司制度中寻求答案。为此，英国于1989年修改《公司法》，许可会计师行进行公司化改制;美国在20世纪60年代解除了对会计师事务所的公司化禁令，此后还专门设计了集中公司独立性与合伙灵活性双重优点的新型有限责任公司制度(Limited Liability Company，简称LLC)。但是，这些改革始终均未获得专业人士的青睐。其原因在于：专业人士的执业特点与公司人格的独立性并不相融。公司的独立财产制度、繁冗复杂的管理程式、财务信息公开等法律要求，与专业服务机构的个人执业形象、经营灵活性、合伙信息不公开等管理理念完全相悖。
大型专业服务机构在面临传统合伙制度的危机又无法选择公司制的情形下，期望寻求一种新的组织形式来解决此类问题。因此而产生的有限责任合伙制度必然打上现代专业服务机构规模化经营的历史烙印，并肩负着调和传统合伙制度的人合性与大型专业服务机构规模化经营之间矛盾的历史重任。这是有限责任合伙制度产生的最初动力，也是有限责任合伙制度存在的根本价值。因此，有限责任合伙制度的产生，客观上只是一种特定经济背景下的特殊产物，它并不是一种十分理想的、可适用于所有企业形态的组织形式，而是专门为专业人士规模化经营量身定做的一种特殊企业组织形式。
(二)有限责任合伙制度的适用对象
从目前各国的相关立法看，有限责任合伙制度有其不同的名称、性质、地位和适用范围。英、美等国将其称为有限责任合伙(LLP)，我国则将其称为特殊的普通合伙(SGP)。多数国家将有限责任合伙视为普通合伙的一种，英国则将其视为合伙、公司之外的另一种企业组织形式。英国允许有限责任合伙制度适用于中小型普通商业组织，其他国家则仅允许其适用于专业人士合伙组织。因此，关于有限责任合伙的适用对象，非常值得研究。
笔者认为，有限责任合伙制度的最大意义在于解决专业人士服务机构在现代经济条件下的组织形式问题，所以其只能适用于规模化经营的专业服务机构，不宜适用于一般的商业组织。如果将其适用于普通的商业组织，势必不利于对债权人利益的保护。其根本原因在于：普通商业组织主要是一种资合性团体，因此其必须依靠团体财产对外作为债权人的担保;专业服务机构则主要是一种人合性团体，除了财产出资以外，合伙人的个人技艺具有更大的财产担保价值。因此，对债权人而言，专业人士合伙组织中最具担保价值的并非合伙财产，而是每个合伙人的专业技能、执业信誉以及个人财产。所以，目前多数国家的法律均规定有限责任合伙制度仅适用于专业人士合伙组织，并非对专业人士的偏爱，而是基于此类组织的特殊性所作的科学选择。
(三)我国特殊普通合伙的适用范围
《中华人民共和国合伙企业法》第五十五条规定：“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。”由此可见，我国立法亦将有限责任合伙制度仅适用于专业人士合伙组织，明确排除了普通商业组织适用有限责任合伙制度的可能性。但是，如果从有限责任合伙制度的成因和我国的实际情况考虑，笔者认为在特殊普通合伙的适用范围上，仍有两个问题有待进一步完善。
首先，从有限责任合伙制度的成因讲，其根本没有必要适用于小规模的专业人士合伙组织。因为，小规模的专业事务所在原有地域、服务领域内仍保持着天然的人合性，不存在合伙人为其不熟悉的合伙人承担责任而质疑传统合伙无限连带责任公平性的问题。所以，有限责任合伙制度应适用于规模较大的专业人士合伙组织。为此，笔者建议在《合伙企业法》中明确规定有限责任合伙的设立条件：只有合伙人数达到一定规模，合伙财产达到一定规模，执业风险基金达到一定规模的合伙组织，才能注册为有限责任合伙。小型的专业人士合伙组织，仍应注册为普通合伙
。 其次，基于我们的国情考虑，有限责任合伙制度不能适用于所有的专业人士合伙组织。除了会计事务所、律师事务所、监理事务所等中介服务性质的专业领域外，其他专业组织不宜适用。比如，具有公益性质的专业人士组织，如医生组建的医院、教师组建的学校等，均不宜注册为有限责任合伙。因为，如果允许公益性质的专业人士组织采用有限责任合伙形式，势必不利于此类组织的健康发展，也不利于对债权人利益的保护。 [page]
二、立法体例的合理性考察
(一)合伙的基本法律属性分析
新《合伙企业法》中规定的特殊普通合伙，类似英美法中的有限责任合伙。其根源于各类专业人士从业组织为解决其专业特色与传统企业组织形式之间存在的矛盾(即专业人士的执业特点与普通合伙人无限连带责任的矛盾，传统合伙的人合性与专业组织规模化经营的矛盾，专业人士的个人信誉与公司法人独立性的矛盾)，是一种全新的合伙形式。各国在立法上对这种企业形式均有较为严格、详尽和特殊的规定。我国新《合伙企业法》仅用寥寥五条确立这种特殊制度，显然存在诸多漏洞。为此，笔者期望通过如下三个方面的分析论证，探讨如何健全完善我国的特殊普通合伙制度问题。
一、适用对象的有限性分析
(一)有限责任合伙制度的成因考察
有限责任合伙制度最早产生于美国。在20世纪二三十年代，美国的专业服务机构均以普通合伙为主要组织形式，政府为此还专门颁布了公司化禁令。时至20世纪60年代，由于法律允许银行采用浮动的市场利率，一些节约社团或存贷社团失去了传统的利润来源，便开始投资于风险较大的金融投机项目。后来，此类社团大多因投资无法收回而纷纷宣告破产。在破产清算程序中，此类社团在经营活动中的严重违规行为，导致了为其提供服务的会计师和律师事务所被依法追究渎职责任。当这些普通合伙制事务所的合伙财产不足以清偿债务时，全体合伙人必须依法承担连带责任。那些从未参与此类执业活动的无辜合伙人，不得不以个人财产代人受过。20世纪80年代频繁发生的此类诉讼，迫使专业人士要求对传统合伙法中合伙人的无限连带责任制度进行改革。尤其是在专业人士合伙组织规模不断扩大的条件下，合伙的人合性逐步降低，合伙人代人受过的不合理情形愈显突出。为此，以免除专业合伙人无限连带责任为主要特点的有限责任合伙制度便应运而生。1991年，得克萨斯州出台了美国第一部《有限责任合伙法》。由于其极为有利于专业人士的执业需要，并特别契合此类组织的执业特点，所以很快便在全美逐步得以普及。
由此可见，有限责任合伙制度的成因主要在于解决专业人士服务机构的规模化经营及其组织成员的无限连带责任问题。专业机构服务地域的不断扩大、服务分工的细化和复杂化，专业合伙人之间人合陆的逐步降低，致使传统合伙中的无限连带责任制度在大型专业服务机构中的责任分配明显有违公平原则。在解决这些问题的探索中，英美等国都曾试图从股东承担有限责任的公司制度中寻求答案。为此，英国于1989年修改《公司法》，许可会计师行进行公司化改制;美国在20世纪60年代解除了对会计师事务所的公司化禁令，此后还专门设计了集中公司独立性与合伙灵活性双重优点的新型有限责任公司制度(Limited Liability Company，简称LLC)。但是，这些改革始终均未获得专业人士的青睐。其原因在于：专业人士的执业特点与公司人格的独立性并不相融。公司的独立财产制度、繁冗复杂的管理程式、财务信息公开等法律要求，与专业服务机构的个人执业形象、经营灵活性、合伙信息不公开等管理理念完全相悖。
大型专业服务机构在面临传统合伙制度的危机又无法选择公司制的情形下，期望寻求一种新的组织形式来解决此类问题。因此而产生的有限责任合伙制度必然打上现代专业服务机构规模化经营的历史烙印，并肩负着调和传统合伙制度的人合性与大型专业服务机构规模化经营之间矛盾的历史重任。这是有限责任合伙制度产生的最初动力，也是有限责任合伙制度存在的根本价值。因此，有限责任合伙制度的产生，客观上只是一种特定经济背景下的特殊产物，它并不是一种十分理想的、可适用于所有企业形态的组织形式，而是专门为专业人士规模化经营量身定做的一种特殊企业组织形式。
(二)有限责任合伙制度的适用对象
从目前各国的相关立法看，有限责任合伙制度有其不同的名称、性质、地位和适用范围。英、美等国将其称为有限责任合伙(LLP)，我国则将其称为特殊的普通合伙(SGP)。多数国家将有限责任合伙视为普通合伙的一种，英国则将其视为合伙、公司之外的另一种企业组织形式。英国允许有限责任合伙制度适用于中小型普通商业组织，其他国家则仅允许其适用于专业人士合伙组织。因此，关于有限责任合伙的适用对象，非常值得研究。
笔者认为，有限责任合伙制度的最大意义在于解决专业人士服务机构在现代经济条件下的组织形式问题，所以其只能适用于规模化经营的专业服务机构，不宜适用于一般的商业组织。如果将其适用于普通的商业组织，势必不利于对债权人利益的保护。其根本原因在于：普通商业组织主要是一种资合性团体，因此其必须依靠团体财产对外作为债权人的担保;专业服务机构则主要是一种人合性团体，除了财产出资以外，合伙人的个人技艺具有更大的财产担保价值。因此，对债权人而言，专业人士合伙组织中最具担保价值的并非合伙财产，而是每个合伙人的专业技能、执业信誉以及个人财产。所以，目前多数国家的法律均规定有限责任合伙制度仅适用于专业人士合伙组织，并非对专业人士的偏爱，而是基于此类组织的特殊性所作的科学选择。
(三)我国特殊普通合伙的适用范围
《中华人民共和国合伙企业法》第五十五条规定：“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。”由此可见，我国立法亦将有限责任合伙制度仅适用于专业人士合伙组织，明确排除了普通商业组织适用有限责任合伙制度的可能性。但是，如果从有限责任合伙制度的成因和我国的实际情况考虑，笔者认为在特殊普通合伙的适用范围上，仍有两个问题有待进一步完善。
首先，从有限责任合伙制度的成因讲，其根本没有必要适用于小规模的专业人士合伙组织。因为，小规模的专业事务所在原有地域、服务领域内仍保持着天然的人合性，不存在合伙人为其不熟悉的合伙人承担责任而质疑传统合伙无限连带责任公平性的问题。所以，有限责任合伙制度应适用于规模较大的专业人士合伙组织。为此，笔者建议在《合伙企业法》中明确规定有限责任合伙的设立条件：只有合伙人数达到一定规模，合伙财产达到一定规模，执业风险基金达到一定规模的合伙组织，才能注册为有限责任合伙。小型的专业人士合伙组织，仍应注册为普通合伙。[page]
其次，基于我们的国情考虑，有限责任合伙制度不能适用于所有的专业人士合伙组织。除了会计事务所、律师事务所、监理事务所等中介服务性质的专业领域外，其他专业组织不宜适用。比如，具有公益性质的专业人士组织，如医生组建的医院、教师组建的学校等，均不宜注册为有限责任合伙。因为，如果允许公益性质的专业人士组织采用有限责任合伙形式，势必不利于此类组织的健康发展，也不利于对债权人利益的保护。
二、立法体例的合理性考察
(一)合伙的基本法律属性分析
合伙作为一种古老的经营方式，早在公元前18世纪古巴 比伦的《汉穆拉比法典》中已有规定。到古罗马时代，合伙已成为一种制度成熟、形式多样的个人联合体。随着社会经济的发展，各种合伙组织相继出现，逐步成为与法人制度并存的一种重要民事主体形式。但是，与社会现实不相适应的是，人们对合伙本质属性的认识却始终未能达成统一。有学者认为，早期的合伙主要是一种契约关系，为二人以上相约出资，经营共同事业，共享利益，共担风险的合同。近现代经济的发展使得合伙财产由分散走向集中，合伙虽为一种契约，但民法上对于已成立之合伙，赋予了团体性。也有学者认为，合伙是自然人独立经营与法人经营之间的一种过渡性经营方式，但合伙并非仅是过渡性的联合，它在漫长的发展历史中，已经形成了自己独立的、稳定的经营方式，形成了自己的特点，这些都是法人和自然人所无法比拟的。还有学者认为，近现代的合伙是一种具有契约性和团体性双重特征的经济实体。有学者基于对合伙人责任方式的判断，认为合伙的一个本质特点在于合伙人要对合伙债务承担无限连带责任;也有学者认为，法国、日本等国采用分担主义要求合伙人对合伙债务分别承担无限责任，也不失为一种较好的合伙立法。
笔者认为，有关合伙契约性、团体性的分歧，只是合伙在不同历史条件下呈现出的不同特点;连带责任与分担主义的区别，亦非合伙的本质特征所在。从根本上讲，无论何种合伙，其背后均蕴涵着合伙发展历程中恒久不变的本质精神，即合伙人的个人责任以及由此决定的合伙设立的便当性和经营的灵活性。所以，合伙与法人的本质区别既不在于契约性与团体性，也不在于连带责任与分担责任。其本质区别在于，合伙以个人责任为根本，并因此而具有灵活经营的自主权;法人则以团体责任为根本，因其成员仅负有限责任，故其必须受到法律的严格约束。
(二)有限责任合伙的性质界定
美国各州以及美国统一州法委员会1996年修订的《统一合伙法》都将有限责任合伙视为普通合伙的一种变形。除了合伙人在特定条件下可承担有限责任外，有限责任合伙在其他方面均适用普通合伙法的默认规则。与此不同，英国2000年7月单独制定的《有限责任合伙法》，则将有限责任合伙视为公司，合伙之外的一种可适用于所有商业组织的独立法人。在笔者看来，有限责任合伙从本质上讲仍以合伙人的个人财产、个人信誉和个人责任为其本质特征，所以其依然应属合伙项下的一种民事主体形式。就法律地位而言，有限责任合伙实际上是介于普通合伙、有限合伙与有限责任公司、普通公司之间的一种特殊民事主体。所以，有限责任合伙无论从设立程序、名称规范、默认规则、偿债顺序，还是债权人利益保护制度等各方面，均与普通合伙、有限合伙以及有限责任公司和传统公司有别。充分认识有限责任合伙与其他民事主体形式的区别，有助于我们科学界定有限责任合伙的本质属性。笔者认为，有限责任合伙既不是传统意义上的合伙，尤其不是普通合伙，也不是现代意义上的公司，更不是美国的有限责任公司。美国将其适用于普通合伙的一般规定，英国将其适用于公司规则的立法，均不完全符合有限责任合伙制度的法律属性。有限责任合伙实际上是介于公司与合伙之间的一种新的企业形式，因此它应当具有自己特有的适用规则。
(三)《合伙企业法》的体例修正
我国在《合伙企业法》中虽单列一节(第二章第六节)特殊的普通合伙企业，并明确规定了特殊普通合伙的适用对象(第五十五条)、名称公示(第五十六条)、合伙人有限责任(第五十七条)、合伙债务清偿(第五十八条)、执业风险基金与职业保险制度(第五十九条)等，但无论从立法体例还是从立法内容看，现行立法均存在值得进一步商榷的地方。
首先，从立法体例看，由于有限责任合伙并非普通合伙的特殊形式，而是介于合伙与公司之间的一种组织形式，所以不应将有限责任合伙规定在“普通合伙”一章之中。如果按照现在的立法，“特殊的普通合伙企业适用本节规定;本节未作规定的，适用本章第一节至第五节的规定”，那么，有关有限责任合伙的设立、合伙企业财产、合伙事务执行、合伙企业与第三人关系、入伙和退伙等，均应适用普通合伙的规定。这种规定显然混淆了有限责任合伙与普通合伙的本质区别，有可能使有限责任合伙制度处于名存实亡的地位。因此，笔者建议根据有限责任合伙的特殊地位，将其放在第三章有限合伙之后，独立作为一章予以规定。
其次，从立法内容看，《合伙企业法》中有关有限责任合伙的规定过于简单，不足以合理规范此类性质的合伙组织。因为，有限责任合伙与有限合伙相比，是一种更加远离传统合伙的组织形式。作为介于公司与合伙之间的一种特殊企业形式，有限责任合伙具有更多的规范内容需要法律予以明确规定。具体而言，在有限责任合伙一章中，法律必须明确规定其设立条件、设立程序、名称公示、年度申报、责任划分、监管职责、与第三人的关系、入伙和退伙、偿债顺序、破产清算和债权人保护等一系列特殊制度。仅就对债权人保护制度而言，除了风险基金和职业保险以外，尚需规定限制分派制度和资产取回制度等。 三、制度设计的周密性研究
(一)有限责任合伙的价值分析
每一项法律制度都是不同利益群体博弈的结果，因而也都蕴涵着不同的价值追求。回溯历史不难看出，各国有限责任合伙制度的确立，无不体现了专业人士与法律人士的角逐，表现为专业人士与债权人利益的博弈。正是各种主体利益的博弈，才使得有限责任合伙制度逐步体现了自由、公平、效率与安全、秩序、正义等价值衡平，实现了制度设计的周密性。
有限责任合伙制度从根本上讲是为了解决专业服务机构的规模发展与传统合伙企业的固有矛盾而产生的。专业人士在面临传统合伙中合伙人必须承担无限连带责任的难题时，毅然选择了最直接、最彻底的方式——改革原有合伙制度，有条件地确立合伙人的有限责任。他们认为，该制度虽然在一定程度上降低了合伙的人合性，但却从根本上排除了无辜合伙人代人受过的不公平现象。尽管在有限责任合伙中，合伙人的有限责任只是个别的、有条件的，其仅在执业合伙人因故意或重大过失而致人损害时才得以产生，但是，对合伙人而言，能在合伙制度中获得此种有限责任保护，显然具有最为重要的理论和实践意义。然而，由于个人无限责任是合伙人享有灵活经营权的理论基础和基本代价，因此，在合伙人获得有限责任保护的同时，与此相应的严格规范原则也必将随之启动。因为，随着有限责任合伙的普遍适用，追究过错合伙人个人责任的状况逐渐增多，无形中会增加合伙人转移、隐匿财产以逃避债务的风险，致使债权人的利益得不到有效保障。为此，各国的有限责任合伙制度均不得不以提高设立成本、增加运营资本为代价，以增加各种保障债权人利益的制度为措施，来切实维护债权人利益。因此，为了衡平合伙人与债权人的利益，有限责任合伙在确立合伙人特定条件下有限责任的同时，无不增加设立条件和设立程序的限制，增加年度申报及监管职责 等规定，同时还都逐步建立起风险基金制度、职业保险制度、限制分派制度和资产取回制度等。[page]
由此看来，有限责任合伙制度迎合了现代经济对效率的价值需要，体现了大型服务机构选择组织形式的自由，实现了合伙人之间权利义务的公平;同时，它也在合伙人与债权人，专业机构的经营方式与交易安全和经济秩序稳定中不断寻求新的价值平衡点。笔者认为，真正合理的有限责任合伙立法，不仅要贯彻自由、公平、效率的理念，更要重视保证交易安全、稳定经济秩序和实现社会正义等各方面的价值需要。
(二)特殊普通合伙制度的价值缺陷
首先，我国将有限责任合伙放在普通合伙之中予以规定，让有限责任合伙的设立、变更和清算适用普通合伙规则显然不妥。其虽然强调了合伙人组建特殊普通合伙的自由和设立有限责任合伙的效率，但却忽略了其设立条件和设立程序的特殊性和实行年度申报的必要性，忽视了注册登记机构对有限责任合伙的监管作用。在普通合伙转为有限责任合伙时，注册登记机构的监管职责更为重要。唯此，才可能有效预防普通合伙为逃避债务、转嫁风险而擅自转为特殊普通合伙。
其次，我国立法规定了有限责任合伙中合伙人的有限责任，强调了合伙人之间责任划分的公平性，但是对债权人保护制度的规定则不尽完善。除了风险基金和职业保险制度以外，尚有限制分派制度和资产取回制度未予规定。因此，现在的《合伙企业法》很难实现对债权人利益的有效保护。
再次，我国虽然建立了专业人士的执业风险基金和职业保险制度，但是，由于法律中未对有限责任合伙的清算程序和偿债顺序予以特别规定，所以在实践中很难实现责任的合理划分，并难以实现对债权人的有效保护。因为，有限责任合伙的清算和债务清偿如果仍沿用普通合伙的规定，其风险基金和职业保险的设置即毫无意义。有限责任合伙只有适用特殊的偿债顺序，才能真正实现正义、安全、秩序的价值要求。
(三)完善特殊普通合伙制度的建议
1.科学界定合伙人的有限责任范围
合伙人在特定情况下的有限责任，一直是有限责任合伙立法中的重要问题。1991年美国得克萨斯州的有限责任合伙立法，将无过错合伙人的有限责任仅适用于合伙的侵权债务。此后，由于侵权责任与违约责任在实践中难以区分，并且仅规定侵权债务的有限责任，客观上会造成对侵权受害人与违约债权人的不平等对待，因此许多州均将无过错合伙人的有限责任逐步扩大到违约之债。
《合伙企业法》第五十七条从合伙人主观过错(故意或者重大过失)和客观行为(执业行为)两个方面规定了无过错合伙人承担有限责任的规则。但是，在我国的理论和立法上，均缺乏对执业行为的具体解释，未区分执业活动中的违约行为与侵权行为，亦未区分合伙人的监管行为与执业行为造成的责任。因此，必须在法律上进一步明确，何为执业行为，执业行为是否仅指侵权行为，执业行为是否包括监管行为等。
首先，应将合伙人的行为分为两类。一类是非执业行为，主要是指合伙人以维持合伙存续为目的而实施的行为。比如，合伙人为合伙承租经营场所而签订租赁合同的行为、为合伙融资而签订借款合同的行为等。在实施此类行为时，即使合伙人因过错导致合伙财产的损失，也应由全体合伙人承担无限连带责任，任何人均不得受有限责任保护。另一类是执业行为，即合伙人依照协议约定以获取服务报酬为条件而执行和实施合伙业务的行为。比如，作为合伙人的会计师按照协议履行委托人审计义务的行为，作为合伙人的律师按照协议履行为委托人办理律师业务的行为等。但值得进一步研究的是，我国法律中所讲的执业行为是否包括违约行为。因为，合伙人的执业行为可细分为两种。一种执业行为完全属于履约行为，其相对人仅限于合同的相对方;另一种执业行为则属于侵权行为，其相对人可以是相对方，也可以是第三人。在后一种情况中，由于执业合伙人实施了侵权行为，一旦其主观上具有故意或重大过失，即应负无限责任或者无限连带责任，其他无辜的合伙人则应受有限责任保护。对前一种情况，在理论上则值得研究。因为，从一般意义上讲，执业行为应当包括违约行为，但从有限责任合伙的立法初衷看，其本来不包括违约行为。所以，笔者建议应通过立法或者司法解释，对其予以明确规定，否则，必然在司法上造成混乱。
其次，合伙人的执业行为与监管行为是完全不同的两种行为。因此，我国法律中规定的执业行为是否包括监管行为，亦值得研究。因为，在我国的专业人士组织中存在如下三个值得研究的问题。(1)在我国的专业人士合伙组织中，不仅有合伙人，而且存在大量的合伙雇员。那么，因合伙雇员的执业行为致人损害时，是全体合伙人承担无限连带责任?还是由该雇员和(或)其监管人承担无限责任或无限连带责任，其他合伙人承担有限责任?其中，可供选择的方案只有两种。一是凡因合伙雇员的侵权行为致人损害的，均应由全体合伙人承担无限连带责任，任何人均不受有限责任保护;二是在合伙雇员的侵权行为致人损害时，由该雇员与其监管人共同承担无限连带责任，其他合伙人受有限责任保护。笔者认为，无论采用何种方式，均应于法律中予以明确规定，否则，司法实践将无所适从。(2)在我国的专业人士合伙组织中，不仅存在合伙负责人，而且还存在各种专业委员会。从理论上讲，合伙负责人和各专业委员会成员均对合伙人的执业行为负有监管责任。如果负有监管责任的合伙人未尽到监管职责，致使执业的合伙人实施了侵权行为，监管人是否应承担无限连带责任?对此，笔者认为，为了加强对合伙人执业行为的监督，强化合伙监管人的责任，切实保障债权人利益，法律应当明确规定监管人应与执业合伙人共同承担无限连带责任。(3)合伙人之间是否也负有相应的监管职责?如果一个合伙人明知其他合伙人的执业行为可能造成他人损害，但不予制止甚至还积极参与，该合伙人是否应负无限连带责任?对此，笔者认为，应从合伙人的监管义务、监管能力、监管行为三方面分析：如果合伙人明知其他合伙人或雇员实施不当的执业行为，而受利益驱使仍参与其中，造成合伙企业损失的，其应当承担无限连带责任，其他无辜的合伙人承担有限责任;如果有证据证明合伙人明知其他合伙人或雇员的不当行为而不予制止，造成合伙企业损失的，该合伙人亦应与执业合伙人一并承担无限连带责任，其他无辜的合伙人承担有限责任;如果合伙人没有监管能力且不知其他合伙人的不当行为，即没有证据证明合伙人有监管能力且知道他人的不当行为而未加制止，从而造成合伙财产损失的，由执业合伙人承担无限责任，该不知情的合伙人承担有限责任。[page]
2.明确有限责任合伙的偿债顺序
由于普通合伙人均应承担无限连带责任，所以普通合伙在债务清偿上适用穷尽合伙财产原则。即债权人必须先穷尽合伙财产，才能依法追究合伙人个人的无限连带责任。在有限责任合伙中，由于合伙人在特定条件下受有限责任保护，所以其偿债顺序即不应与普通合伙完全相同。按照美国合伙法的 传统，其穷尽合伙财产规则仅适用于普通合伙、有限合伙和有限责任合伙中的契约债务，不适于有限责任合伙中的侵权债务。这是因为，契约债务是合伙人的共同债务，而侵权行为下的债务，合伙人之间承担的是连带责任。从字面意思看，这是一种共同的和可分的责任。因此，对于侵权债务，债权人可以直接起诉负有责任的特定合伙人，而无须穷尽合伙财产⑨。美国新的《统一合伙法》第307(f)节亦从反面规定：如果一个合伙人对一项对合伙的求偿权不负个人责任，该合伙人就不是该项针对合伙的诉讼的适当的当事人。可见，它已经在一定条件下突破了传统的穷尽合伙财产规则。但是，美国《统一合伙法》第307条(d)节也对直接起诉合伙人设定了严格的条件，其主要包括：(1)原告已经获得了一项对合伙财产的判决，但该判决难以全部或部分执行;(2)合伙是破产债务人;(3)合伙人同意债权人不必穷尽合伙的财产;(4)法院认定合伙的财产明显不足以满足判决的执行，而穷尽合伙的财产又不堪重负，或者法院依据衡平原则适当地行使处置权，因而发出了债权人从某个合伙人的资产中实现其判决的许可;(5)法律或独立于合伙存在之外的契约对合伙人设定了该项直接责任。
《合伙企业法》第五十八条虽然规定了有限责任合伙的债务清偿问题，但却忽略了有限责任合伙中执业风险基金、职业保险金在合伙债务清偿、合伙清算中的作用，回避了承担无限责任的合伙人能否直接作为被告的问题。笔者认为：首先，应当明确规定有限责任合伙的债务清偿顺序。当合伙人由于个人过错造成合伙债务时，应以合伙人个人的职业保险金或合伙组织的执业风险基金清偿，不足清偿时，才能穷尽合伙财产，并依法追究有过错合伙人的个人责任。因为，有限责任合伙的执业风险基金和合伙人个人的职业保险金是专门用以偿付合伙人因执业过错所造成债务的特别基金，因此其理应优先用于清偿合伙人执业行为受害人的债权。其次，应明确承担无限责任的合伙人能不能作为被告。笔者认为，在一般情况下，应充分尊重合伙组织的相对独立性，但是在合伙破产、清算或合伙财产不堪重负等特殊情形下，如果债权人有证据证明已无法从合伙企业中获得清偿时，法律可以允许债权人直接起诉有故意或重大过失的合伙人，追究其个人责任。
3.建立申报注册与年度报告制度
合伙人在特定条件下的有限责任，是有限责任合伙制度的核心，也是其对债权人构成危害的最大问题。虽然这种有限责任与股东有限责任存在本质区别，但它依然不影响我们借鉴公司法中的相关原则和制度。公司公开性原则既是这种有限责任的抵消条件，也是保护公司债权人利益的重要手段0。因此，各国的有限责任合伙制度不仅在设立手续上较普通合伙严格，而且均要求其在执业中注明LLP形式，并遵守相关的信息披露制度。
在美国，设立有限责任合伙必须向州政府提交由多数权益合伙人通过的选择有限责任合伙的申请，在接受审查后，方可获得批准登记并需在当地媒体上进行公告，企业名称中必须有LLP字样以标明其责任形式。加拿大安大略省的有限责任合伙，不仅应依据《加拿大商业名称法》进行公布和登记，还要求转变为有限责任合伙的律师事务所向其客户致函表明其有限责任合伙地位。对于是否公开会计资料，各国的做法不尽相同。 依照《合伙企业法》的规定，有限责任合伙在登记注册时也要提交设立“特殊的普通合伙企业”书面申请，并在名称中注明“特殊的普通合伙企业”字样，且依法予以公示。但是，除此之外，我们对有限责任合伙尚未实行其他任何公示性制度。鉴于我国公司财务信息披露制度尚不完善，而且专业事务所确实具有明显的个人执业特点，笔者建议我国的特殊普通合伙不必完全公开其会计资料，但应实行年度报告制度。有限责任合伙的申报登记资料和年度报告资料，均应在登记管理机构公开，以便社会公众查询。这可在一定程度上约束有限责任合伙，有利于对债权人利益的保护。
4.完善风险基金和职业保险制度
建立执业风险基金、职业保险制度既是《合伙企业法》的明确要求，也是法律在有限责任合伙中设立的保护债权人利益的重要制度。但是，我国法律中有关执业风险基金和职业保险的规定过于原则，尚不具有可操作性。
就执业风险基金而言，既然《合伙企业法》授权国务院另行制订有关规定，因此我们只能期待国务院的规定早日出台。笔者只是建议政府应就执业风险基金确定一个比较合理的数额，其既不可太高，也不能太低，以免增加有限责任合伙的经营成本，或者出现对债权人利益保护不力的现象。同时，最好结合我国现在的实际情况，要求有限责任合伙在经营期问按照业务收入的一定比例，逐年提取一定数量的执业风险基金。这样才能真正实现对债权人利益的有效保护。
就职业保险制度而言，中国人民保险公司虽然开设了注册会计师职业责任保险，但它只承担会计师有执业过失时对事务所的赔付，尚未开展由执业人直接向受害债权人的赔付业务，更无因执业合伙人故意或重大过失致人损害的职业保险种类。因此，增加职业保险业务、扩大保险服务范同、进一步明确承担保险责任的条件等，都是我国职业保险金制度有待进一步健全完善的地方。为了避免事务所整体投保给事务所带来的成本压力，更好地应对服务业务的个体差异，保险合同应以合伙人个人为投保人，或由合伙为个人的单项业务投保。
5.建立相应的资产替代制度
限制分派和资产取回制度，分别是美国、英国在解决有限责任合伙财产不足以清偿债权人时，对合伙人权利进行约束的一种资产替代制度。它类似于公司法上的资本维持制度，旨在扩大或维持合伙的一般财产，有效保护债权人利益。例如，加利福尼亚州的法律规定，合伙不能偿付到期应付债务时，或合伙资产数额不能偿付应当偿付的合伙内的优先权时，不得进行分派。明尼苏达州和北卡罗来纳州则直接将公司法的利润分配规则适用于有限责任合伙。限制分派的对象是合伙的利润，而不是对合伙人正常劳务报酬的支付。为了避免对合伙人基本经济权利的损害，设置了限制分派规则的州法，一般都将合伙人在合伙正常营业过程中作为合伙的雇员参与业务经营而获得的合理报酬，或因提供财产而获得的常规报酬，作为分派限制的例外。美国的限制合伙分派是有限责任合伙人在特定情形下的一种义务。相比而言，英国的资产取回制度可能更具有司法上的指导意义。英国《有限责任合伙监管规则汇编》专门在《破产清算法》第214节后增加了该制度：“如果在清算前的两年内，合伙成员提款时知道合伙已无法清偿到期债务，或者预见到合伙在自己单独提款或与其他成员一起提款后变得无清偿能力，则清算人可以行使资产取回权。”这里的“提款”包括合伙成员以任何形式从合伙中取得的收益，如分享的利润，薪酬，合伙偿还其对合伙人的贷款、支付其对合伙人贷款的利息等。究其本质，英国的资产取回制度类似于我国破产法中管理人的撤销权和资产取回权，只是其仅适用于有限责任合伙的合伙人而已。[page]
我国特殊普通合伙企业立法中并没有这两种制度，但是结合《合伙企业法》中关于破产、清算的相关规定，我们实际上也可以尝试设立我国的限制分派和资产取回制度，在特殊情形下，赋予合伙人限制分派的义务，否则，清算人、管理人将在一定期限内享有取回权。其内容可具体表述为：(1)合伙组织在合伙财产不足以清偿合伙债务时，除支付雇员的薪酬及合伙人的劳务费、偿还合伙贷款及利息、分配合伙人必要的生活费用外，合伙人不得分配合伙财产。(2)在合伙财产不足以清偿合伙债务时，合伙人分配合伙财产损害债权人利益的，债权人可请求法院撤销该行为。(3)如果在合伙清算或宣告破产前，合伙成员明知合伙已无法清偿到期债务仍分配合伙财产，或者预见到合伙在分配财产后变得无清偿能力的，清算人或管理人可以在一年内行使资产取回权。
四、结语
综上所述，《合伙企业法》中规定的特殊普通合伙制度，相当于英美法上的有限责任合伙。尽管各国对其法律地位和法律属性规定不一，但从本质而言，其实际上是介于公司与合伙之间的一种新的企业形式。因特殊普通合伙仍然以个人责任为其根本，所以应属合伙项下的一种新型合伙组织。因此，在立法上应将特殊普通合伙称为有限责任合伙，并在《合伙企业法》中单独作为一章予以规定。从其制度成因分析，应将这种合伙形式仅适用于从事中介服务的专业人士规模化经营组织。其既不宜适用于所有专业人士合伙组织，更无必要适用于小型的专业人士合伙组织。
由于各种原因，现在《合伙企业法》的有关规定值得进一步健全完善。其中，明确界定执业行为，严格规范有限责任;明确规定偿债顺序，进一步完善清算程序;严格设立条件和设立程序，实行相应的公示制度;完善风险基金和职业保险制度;确立限制分派和资产取回制度等，具有极为重要的理论和实践意义。为了使《合伙企业法》真正得以有效实施，还必须尽快建立个人财产申报制度，完善个人信用制度，依法确立追究专业人士个人责任的法律机制等，唯有如此，我国的《合伙企业法》才能真正发挥其应有的作用。我们期待着这一天早日到来! 特殊普通合伙制度的健全完善 田土城
