股东的诉权与中小股东权利的保护

我国实行公司制的时间短，《公司法》的出台由于受到时代的限制并不完善，造成在实践中可操作性差，在公司法实践中，常常出现董事会违反自己的职责作出诸如违反法律、法规和章程决议损害股东和公司的合法权益现象，为了防止公司运作中侵犯中小股东权利，确实采取有效措施强化保护，让广大投资者的投资获得最佳投资利益的同时，也获得最佳保障。笔者从股东诉权方面来谈中小股东权利的保护，探讨和完善我国公司法对中小股东权利的保护制度。

　　一、股东对有瑕疵的股东会决议的诉权

　　有瑕疵的股东会决议是指多数派?大股东?违反其应负的诚实义务，滥用其表决权，因此而形成的股东会决议即存有瑕疵。⑴对于有瑕疵的股东会决议，许多国家公司法为保护处于弱者地位的中小股东，当股东会决议通过但存在程序上或内容上违反法律或章程规定时，往往赋予中小股东提起撤销决议之诉或确认决议无效之诉，以求得各股东间的利益均衡。为了充分理解这种诉讼，我们先来了解多数派股东的诚实义务是什么。

　　多数派股东的诚实义务在英美法系被称为控股股东的信义义务，来源于英美国家的司法实践。1843年英国枢密院的一个著名判例“福斯诉哈波特尔”案中产生了福斯—哈波特尔规则，该规则被后世学者，称为“公司事务的多数决原则”，也称为“不受司法干预原则”。依照这种原则意味着谁控制公司董事会或股东会半数上的投票权谁就掌握公司事务的决定权，少数派股东原则上必须接受大多数人的决定，也须承认公司社团成员的大多数合法地享有控制权乃商事生活的现实。严格贯彻这一原则往往造成两种不公正的后果：1、在闭琐公司（有限责任公司）中，经营董事同时也是公司的大股东，他可以通过行使经营权来自由决定公司业务，也可以通过控制公司股东会的决议权来批准或追认他作为董事所做的任何交易，而少数派股东的利益就很难得到保障。如：以提高经营董事报酬的方式把公司的利润转归自己所有。2、在控股公司、母公司与其非全资子公司的关系中，子公司中的经营董事通常是控股公司或母公司派来的代表，他们往往受其控股公司的指使从事公司集团之间的交易，而交易价格往往是依照对控股公司有利的方式确定，这样势必会在很大程度上使得子公司的独立地位丧失，并且伤害小股东的权利。因此，为了防止控股股东利用对公司的实际控制权和最终承担责任的有限性，通过不正当手段转移利润或权益。美国在司法实践中扩大了信托责任的适用范围，不仅董事对公司及其股东负有“忠实义务”?而且那些“有控制权的股东”对于少数股东也负有“受托责任”。根据美国法，凡享有控制权的股东违反了对少数股东的信义义务，则少数股东就有权对该股东直接提起诉讼。而英国法也把控制股东作为公司的拟制受托人令其对公司承担与董事一样的信义义务，控股股东一旦违反其信义义务则构成“对少数股东之诈欺”、“对少数股东之压迫”或“不公平”，小股东就可以对控股股东直接起诉。这种在公司内部制衡机制中，设置对幕后控纵公司大股东进行防范的措施，有利于平衡大股东与小股东之间的利益，维护小股东的利益。⑵正是基于大股东对小股东负有诚实义务，当大股东在股东会上滥用其表决权，小股东就拥有对有瑕疵股东会决议提起诉讼的权利。这种诉讼分为两种：一是股东会决议撤销之诉；二是股东会无效确认之诉。笔者从诉的性质、诉讼主体、诉讼原因、诉讼期间、判决的效力、防止诉讼被滥用的措施等入手进行分析、探讨。

　　1、诉的性质。通说认为，股东大会决议撤销之诉是形成之诉、决议无效之诉是确认之诉。⑶笔者同意通说的观点。根据民法理论的观点，认为所谓形成之诉是指请求法院通过判决变更现有的某种权利义务，形成某种新的权利义务的诉讼；所谓确认之诉，是指请求法院确认某种权利是否存在的诉讼；如确认合同的有效无效。当股东会议程序违法时，经股东请求法院给予撤销后，原来的股东会决议形成的权利义务不复存在，而形成新的权利义务；当股东会决议的内容违法或违反章程时，经股东请求法院作出确认决议无效或有效的判决，这不是形成新的权利义务也不具有给付的内容，因此决议无效之诉是确认之诉。

　　2、诉讼主体。对于原告的资格理论界争议不大，对有瑕疵股东会决议的诉权是股东的自益权，属单独股东权，凡是认为自己的合法权益受到侵害的股东个人或几人联合都可行使。争议较大的则是被告应当由谁来担当的问题，理论界主要有两种争议：一种观点，即通说，认为被告应是公司；⑷另一种观点认为如果没有实体法的权益争议，则应作为非诉案件处理，因为只有起诉人而无被告；如果有实体法上的权益争议，则应分三种情况处理：“第一，如果有争议的股东大会决议使公司受益，公司可以作为被告；第二，对股东大会决议投赞成票并因此受益的股东可以作为共同被告；第三，公司董事对违法的股东会决议负有个人责任时，可作为共同被告”。⑸笔者认为这类诉讼，无论是否包含实体法上的权益争议还是程序上的争议，都是诉讼案件而不是非诉案件。根据法学基础理论知识，法的正义是指实体的正义和程序的正义，程序正义是实体正义的保证，正义的结果必须靠正义的程序的递进作为过程。没有程序的正义就没有实体的正义。一个程序上不合法的决议，不管其实体上如何合法也是缺乏公平、正义的。因此，股东大会的决议无论是在程序上还是实体上存在瑕疵，都有明确的被告，不存在程序上争议没有被告的问题。由于大股东或多数派股东对小股东或少数派股东负有诚实义务，当他们滥用表决权造成股东会决议存在瑕疵时，他们应当作为这类案件直接被告出现，而不应当是公司，当董事对违法的股东会决议负有个人责任的，可以作为共同被告。

　　3、诉讼原因。决议撤销之诉所涉及的瑕疵比决议无效之诉所涉及的瑕疵要轻微一些，一般来说，前者涉及的主要是程序上的问题，后者涉及的主要是实体上的问题，如决议的内容损害了法律规定的中小股东的自益权与共益权。为了体现国家公力救济达到保护中小股东合法权益的法律效果，许多国家的公司法直接规定了股东会决议存在瑕疵的具体原因。如日本商法典第247条第1款专门规定了决议撤销之诉的原因：“一、违反召集的程序、或决议的方法、或章程、或显著不公正时；二、决议的内容违反章程的规定时；三、对决议有特别的利害关系的股东，因行使其表决权，作出不当的决议时。”⑹总的来说，有瑕疵的股东会决议包括下列四种情形：“第一，内容合法，但决议程序违法；第二，决议程序合法但内容违法；第三，内容及程序均合法，但决议结果损害股东合法权益，且大股东又未对此做出适当补偿；第四，有利害关系的股东参加表决的决议。”⑺4、诉讼期间。关于决议撤销之诉的出诉期间，由于该决议的违法程度较轻，为维护股东会决议所涉及法律关系的稳定，各国公司法都规定了一个较短的时间，如：《日本商法典》第248条规定3个月，《瑞士债务法典》第706条规定2个月，我国台湾公司法第189条规定1个月。而决议无效之诉大多涉及实体法的权益争议，应当参照有关民事诉讼法有关期间的规定，确定该诉讼时效为2年。⑻5、判决的效力。《民法通则》规定，民事行为被确认无效和被撤销以后，从行为开始就没有法律效力，因此，对有瑕疵的股东会决议提起的诉讼一经判决生效，原则上均应具有溯及力。然而在现代市场经济交往中，有些股东会决议一旦作出就会与社会上各种公司外部人发生联系，对他们来说不知道本公司股东会决议情况，这时，法律应当规定若干不具有溯及力的情形，以保护善意的第三人所从事各种交易行为。⑼6、防止滥用诉权的措施。合法的股东会决议一经作出，大小股东、董事、经理、监事都应当坚决贯彻执行，但由于各股东利益不同，难免会有一些股东滥用诉权图谋不正当利益。为了防止滥诉同时约束起诉的股东，有必要参照《日本商法典》规定采取两种措施：①由提出诉讼的股东提供相当的担保，如该法第249条规定；②诉讼应进行登记。该法第250条、第252条规定，决议撤销和决议无效的判决确定后，都应当在总公司及分公司所在地进行登记。[page]

　　我国公司法第111条规定，股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。这条规定，似乎是指股东对股东会决议存在瑕疵时有诉权，但该规定过于笼统。在实践中很难操作，主要问题有：（1）起诉的条件仅是股东会决议或董事会决议违反法律、法规的规定，如果是违反章程的规定是否有权起诉；（2）股东在诉讼中应具备何种条件，是否有持股比例的限制；（3）本诉的被告是谁，公司还是股东或董事个人；（4）“违反法律、法规”和“侵犯股东合法权益”并列，是指股东提起诉讼必须同时具备的条件还是指有权提起诉讼的两种情形，如果是指前者，当决议的内容、程序均合法而该决议确实损害小股东的利益时，该小股东是否有诉权；（5）股东有权申请停止违法行为和侵害行为，如果这种行为造成实际的损害结果，该股东能不能要求损害赔偿。⑽正是因为存在这些问题，在审判实践中，各地法院对同一类纠纷，既有公司当被告的，也有董事或代理人或其他股东当被告的多种情况，裁判的结果也很不统一。针对这一规定的不足，笔者认为，应参照各国的立法例，从立法和执法上给予小股东在公司运作中的权益给予充分的司法保护和法律救济，减少不必要的损害，激发广大投资者的投资热情。建议参照日本商法典第247条、248条、249条、251条、252条的规定，⑾直接规定诉讼的原因、出诉的期间、提起诉讼的担保义务、决议撤销或无效判决后的登记、驳回请求的规定等；至于原告的资格，这种诉讼的权利应作为单独股东权，不应当受持股比例的限制，但可以规定一定的持股时间的限制，如规定起诉前一年内至诉讼期间持续拥有股东资格方能作为原告起诉等；规定原告不仅有申请停止的权利，如果造成实际损害还应当有权要求损害赔偿。通过法律上的完善，为各地法院的执法提供整齐划一的标准，公平、合理地保护各地股东的合法权益。

　　二、对我国股东代表诉讼的思考

　　《公司法》第111条的规定是不是关于我国股东代表诉讼提起权的规定，在我国学术界有很大的争议。有两种观点：一种观点认为，它是我国股东代表诉讼的法律依据，只是它存在很大缺陷；⑿另一种观点认为，该规定不是股东代表诉讼的法律依据，我国尚未有关于股东代表诉讼的法律依据。笔者同意后一种观点。理由：①没有原告股东资格的限制。②有被诉的行为范围而没有明确的被告。股东代表诉讼的被告必须是具体的主体，不可能将股东会决议或董事会决议作为被告来起诉。③没有提起诉讼的程序规定，包括诉讼前置程序。④没有规定公司拒绝或怠于行使权利才能提起诉讼，还是原告股东只要认为股东会决议或董事会决议违法就可以起诉。⑤股东只能向法院申请停止该违法行为和侵害行为而不能要求赔偿，而股东代表诉讼提起的前提是损害了公司的利益，当然会涉及到损害赔偿的问题。⑥况且这条规定根本未提及是损害公司的利益还是损害股东的利益。因此，笔者认为，《公司法》第111条根本不是关于股东代表诉讼的规定，严格来说，它可以看作是股东对有瑕疵的股东会决议或董事会决议的诉权，通过法律程序来纠正这种违法行为和侵害行为。由于对第111条规定的不同理解，造成各地法院在审判实践中无法下判，由于我们是大陆法系国家，法官不能创设法律，更是造成很大实际困难。如北京海淀区法院在审理江林诉陈颖一案中就是作为股东代表诉讼适用公司法第111条规定来下判的。⒀笔者认为，这是错误的。对这个案件只能适用《民法通则》和其他相关法律的规定来处理。鉴于股东代表诉讼是一个非常有利于保护中小股东权利的重要措施，我国应规定股东代表诉讼制度，参照各国的立法例，可从以下几个方面作出规定：（1）规定原告的条件。参照美国的规定：一定的持股时间和股东能否公正、充分地代表股东的利益，并参照美国法院考虑的5个要素及三种不是正当、公平行为的规定。前文已提，不再重复。（2）规定被告范围不加限制，但对被诉的过错行为加以限制。（3）规定这类诉讼的前置程序。时间为30天，向监事会提出，但当股东向公司提出该书面申请会给公司造成不可弥补的损失时，可以不经过该前置程序而直接起诉，可规定原告股东免除该请求权的情形，参照前文已提及美国的实践。（4）在民事诉讼法中规定如果原告基于不合理的事由被判败诉时，要向被告支付其在诉讼中包括律师在内的合理费用，给公司、被告造成损失的，还要承担赔偿责任。（5）规定原告在胜诉时，其在诉讼过程中所支付的合理费用（包括律师费）由公司补偿给原告。（6）明确公司在诉讼中的地位。（7）限制原告撤诉，自行和解、放弃或变更诉讼请求的权利。