【案情介绍】
根据西藏诺迪康药业股份有限公司(以下简称“西藏药业”)2014年半年度报告显示，西藏华西药业集团有限公司(以下简称“华西药业”)持有西藏药业的股份为3148万股，占总股本的21.62%;北京新凤凰城房地产开发有限公司(以下简称“新凤凰城”)持有西藏药业的股份为2696万股，占总股本的18.52%，新凤凰城及一致行动人的持股比例为21.61%;西藏通盈投资有限公司(以下简称“西藏通盈”)持有西藏药业的股份为4503119股，占总股本的3.09%。西藏药业不存在绝对控股股东，华西药业与新凤凰城处于相对控股地位。
(一)董事会争锋
2014年5月8日，西藏药业召开股东大会，采取累积投票方式，选举新一届董事会。陈达彬、张虹、石林、周裕程、杨建勇、王英实当选为公司董事，饶洁、李文兴、李其为独立董事。新凤凰城在西藏药业董事会的直接代表是张虹，华西药业在西藏药业董事会的直接代表是陈达彬、周裕程父子。此外，新凤凰城与华西药业在西藏药业监事会、高级管理人员中也安排有人手，西藏药业监事之一杨冬燕系凤凰城房地产开发集团总经理助理，而监事会主席姚沛、董秘刘岚均曾在华西药业工作过。
2014年8月14日，西藏药业第五届董事会第三次会议召开，以5票同意、4票反对的微弱差距通过了《关于调整公司员工总体薪酬待遇的议案》，投反对票的是：陈达彬、周裕程、王英实、饶洁(独立董事)，在之后的“内斗”中，这四人被归入华西药业一方，而新凤凰城一方则为其余5名董事。此次董事会的斗争标志着西藏药业股东内斗正式浮出水面。
2014年8月18日，华西药业请求西藏药业董事会召开临时股东会，增补两名独立董事，将公司董事会人数从现有九人增至十一人，并且增补的董事采用非累积投票制(直接投票制)选举产生。8月28日，西藏药业董事会归属于新凤凰城一方的5人对华西药业的议案投反对票，最终使该议案未获通过，其理由是西藏药业董事会符合公司章程法定人数，同时公司换届时采用的是累计投票方式，这次临时股东会要求采用简单投票方式，破坏了延续的游戏规则。
(二)监事会内斗
2014年8月29日，华西药业以书面形式向公司监事会提出召开临时股东大会的请求，以审议董事会否决的四项议案。同日，公司监事会主席姚沛发出召开监事会会议的通知，定于2014年9月9日召开监事会会议审议华西药业提出的上述请求。公司监事会主席姚沛以电子邮件和电话通知另外两名监事朱小华、杨冬燕，并发出了召开监事会会议的通知和相关提案文件。同日，监事朱小华、杨冬燕确认收到会议通知，并签署了收件回执，通过电子邮件或QQ回传给姚沛。
2014年9月3日，公司监事会致函华西药业，说明根据公司《监事会议事规则》规定，公司监事会会议应于会议召开10日以前发出通知，监事会无法在5日内召开会议并形成决议，因此也无法在公司章程规定的收到请求后5日内发出召开股东大会的通知。同日，华西药业回函公司监事会，对监事会安排表示同意。9月9日，西藏药业召开第五届监事会第三次会议，杨冬燕监事缺席。会议同意根据股东华西药业的请求，召集公司临时股东大会;同时，监事会致函华西药业，建议对原提案作出部分变更，具体为：将华西药业的原提案“增补的董事采用非累积投票制(直接投票制)选举产生”修改为“增补的董事采用累积投票制选举产生”。同日，华西药业回函监事会，同意监事会提出的上述变更建议。
2014年9月12，监事杨冬燕女士向公司董事会和监事会分别提交了《监事函》，认为西藏药业第五届监事会第三次会议通知形式存在瑕疵，并且临时变更提案内容，召集召开程序违法，决议存在无效内容，要求撤销第五届监事会第三次会议决议。
(三)累积投票制之争
2014年9月12日，新凤凰城致函西藏药业，认为西藏药业第五届监事会第三次会议无论是召集程序还是决议内容，都存在违法和无效之处，应该撤销，并提请董事会召开临时股东大会，审议增选两名第五届董事会独立董事。此外，西藏药业目前实际控制人为陈达彬、周明德，两人通过华西药业和新凤凰城持有公司股权21.62%和18.52%，合计持有40.14%，根据西藏药业《累积投票制实施细则》，选举董事应当采用累积投票制。9月15日，华西药业声明与新凤凰城不存在任何关联关系，也不存在任何形式的一致行动关系，股份不应合并计算。
2014年9月19日，公司监事会收到西藏通盈书面提交的临时提案，要求增选张玉周为西藏药业独立董事候选人。
2014年9月23日，独立董事李文兴提交独立董事函，要求华西药业遵循禁止反言的原则，出具相关承诺保证其在对华西药业自身提交的累积投票制议案表决时投赞成票。9月24日，华西药业回应称，华西药业同意监事会修改提案，并不表示同意累积投票制，同时，明确反对在本次选举董事上采用累积投票制。
(四)胜负初明
2014年9月26日，西藏药业召开2014年第二次临时股东大会，股东大会表决以88.59%的同意票通过《关于增补两名独立董事的议案》，以62.28%的反对票否决了《关于临时股东大会对于增补的董事采用累积投票制选举产生的议案》。9月30日，西藏药业召开2014年第三次临时股东大会，根据第二次临时股东大会的决议采取非累积投票制(直接投票制)增选两位独立董事，候选人为吕先锫、刘小进、张玉周。吕先锫、刘小进分别以99.96%、99.95%的高票当选为西藏药业独立董事，其中中小投资者同意比例均为99.92%。这二人都是由华西药业提名的独立董事候选人。
(五)尾声
2014年10月29日，新凤凰城、西藏通盈及其一致行动人分别通过协议转让的方式将其持有的占西藏药业总股本13.737%、4.23%的股份转让给康哲医药。本次权益变动后，康哲医药及一致行动人、西藏华西药业集团有限公司分别持有公司26.611%的股份和21.62%的股份，为公司的控股股东，林刚先生、陈达彬先生为公司的实际控制人。
2014年11月20日，西藏药业召开第五届董事会第四次临时会议，同意张虹辞去总经理职务，并聘任郭远东担任公司总经理。此外，董事会于12月16日收到了公司董事长石林、副董事长杨建勇和董事张虹的辞职报告。
【法律分析】
作为一家上市公司，西藏药业最早由华西药业控制，后来由于债务问题引入战略投资者新凤凰城，由于持股比例接近，两大股东开始竞相角逐控股权。2014年5月8日，西藏药业进行董事会换届选举，两大股东相互妥协，由第五大股东西藏通盈董事长石林取代华西药业董事长陈达彬成为新一任董事长，西藏药业自此便呈现“三头董事会”的格局。然而，由于经营理念差异，公司内斗逐渐浮出水面。2014年8月14日，在调整公司员工薪酬的较量中，新凤凰城一方以一票的优势险胜。随后，为控制董事会，华西药业便请求召开临时股东会增选独立董事，遭到董事会否决，转而向监事会提出请求。在这一过程中，双方不断较量，焦点集中在监事会第三次会议效力及增选独立董事投票方式上，而这些问题都与法律紧密相关，基于媒体的报道和西藏药业披露的公告，本文将根据我国现行法律的规定以及西藏药业相关治理细则予以评析。
(一)关于监事会决议效力问题
关于监事会决议的效力，主要涉及两个方面：一是召集监事会的通知方式存在瑕疵，二是监事会发布召集临时股东会的通知已超出了法律规定的期限。对此，华西药业和新凤凰城各有说辞，并且均在现有规定的基础上作出了符合自身目的的解释。
1.关于监事会通知方式上的瑕疵问题
西藏药业第五届监事会第三次会议召集的过程中，监事会主席采取电子邮件和电话通知的方式告知了另两名监事，而监事杨冬燕认为监事会通知方式不合规，拒绝参加监事会会议。而监事会主席姚沛表示在其任职期间，监事会会议通知通常采取口头、短信、电话、电子邮件等方式，并没有采取《监事会议事规则》规定的专人、邮寄或传真等方式，本次监事会会议的通知方式符合以往监事会召集的操作实践。根据中国证监会《上市公司章程指引》第163条：“公司的通知以下列形式发出：(1)以专人送出;(2)以邮件方式送出;(3)以公告方式进行;(4)本章程规定的其他形式。”这是中国证监会对上市公司制订章程的指导规范，据此，西藏药业《公司章程》第167条规定：“公司召开监事会的会议通知，以专人送出、邮件或传真方式进行。”根据体系解释，西藏药业《公司章程》第168条明确规定：“公司通知以邮件送出的，自交付邮局之日起第三个工作日为送达日期”。可见，此处的邮件是指通过邮局寄发的纸质邮件，并不包括电子邮件。同时，西藏药业《监事会议事规则》规定，召开监事会会议的通知，可以采取专人送达、邮寄或者传真方式发送。由此可见，电话、电子邮件等通知方式并不包括在章程规定的通知方式中，监事会的通知方式的确存在瑕疵。
在法治不断健全的今天，公司及其组织机构应当严格按照法律和公司章程的规定办事，从形式上来看，监事会的通知方式毫无疑问存在瑕疵。当监事杨冬燕对此提出异议时，监事会应当对此予以纠正，以使之合乎规范。然而，这一瑕疵是否必然导致监事会决议无效呢?这需要进行具体分析。首先，按照经验，西藏药业监事会的通知经常以电子邮件和电话的方式发出，各监事并未对此提出异议，因而，此次监事会的通知方式符合常态。其次，监事会的通知方式存在形式上的瑕疵，但并未造成任何实质性的影响，也没有侵犯到任何监事的知情权和参与权，事实证明，监事杨冬燕不仅通过电子通讯方式收到了通知，还进行了回复。尽管监事会没有采取合规的方式通知，但根据事实可以判断，该通知的内容确已送达各监事，换言之，通知所要达到的目的已经完成，形式瑕疵所造成的不良影响已减少至最小程度。再次，根据《上市公司章程指引》和西藏药业《公司章程》，“因意外遗漏未向某有权得到通知的人送出会议通知或者该等人没有收到会议通知，会议及会议作出的决议并不因此无效”。可见，在公司成本不断上涨的今天，因为某些瑕疵便使组织机构的决议无效无疑是一种浪费，更何况该瑕疵并未造成任何实质影响。
综上所述，监事会通知方式上的瑕疵并未对监事的权利造成影响，不应当使监事会的决议归于无效。当然，包括西藏药业在内的各公司仍应当纠正不合规之处，即使是形式上的瑕疵，并非所有的瑕疵都不会造成实质影响。在法治社会，各法律主体应当依法行事，无论在形式上还是实质上都应合乎法律规定，这不仅有利于维护各方当事人的利益，而且能够形成良好的法治氛围。
2.关于监事会召集临时股东会超出期限问题
公司监事会2014年8月29日收到持股21.62%的华西药业以书面形式提交的请求后，按照西藏药业《监事会议事规则》，公司监事会会议应于会议召开十日以前发出通知，公司监事会主席姚沛同日发出召开监事会会议的通知，定于9月9日召开监事会会议审议华西药业提出的召开临时股东会的请求。然而，根据《上市公司股东大会规则》和西藏药业《公司章程》，“董事会不同意召开临时股东大会，或者在收到请求后10日内未作出反馈的，单独或者合计持有公司10%以上股份的股东有权向监事会提议召开临时股东大会，并应当以书面形式向监事会提出请求。监事会同意召开临时股东大会的，应在收到请求5日内发出召开股东大会的通知”。可见，如果监事会按照《监事会议事规则》召开监事会，即使审议通过了召开临时股东会的议案，在时间上也早已超出了“5日”的期限，监事会不可能在收到请求的5日内发出召开股东大会的通知。据此，监事会是否违反了强制性规定，已经丧失了召开股东大会的权力呢?
依据《公司法》和西藏药业《公司章程》，召集股东大会是监事会的法定职权，如果监事会提议召开时，公司应当在两个月内召开临时股东大会。事实上，监事会的存在正是为了保护公司和股东的合法权益不受侵害，而只有召开股东大会才能更好地保护广大股东的知情权等合法权益。我国《公司法》并没有规定排除或限制监事会召集临时股东大会的情形，除非监事会无法形成召开临时股东大会的决议或者该决议被撤销或归于无效。即便如此，监事会也并不因此丧失召集临时股东大会的权力。可见，西藏药业的监事会并不会因为超出了发布通知的期限而丧失召集股东大会的权力，即使监事会不应股东请求，也可以自行作出决议召集临时股东大会。然而，关键在于，如果监事会决议归于无效，则会导致临时股东大会召集程序违法，继而引出股东大会决议的效力问题。
从体系解释的角度来看，西藏药业《公司章程》第48条在规定了监事会应股东请求召集股东大会的期限后，紧接着规定了违反该期限的后果或者法律效力：“监事会未在规定期限内发出股东大会通知的，视为监事会不召集和主持股东大会，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)可以自行召集和主持。”显然，监事会之所以召集临时股东大会是基于股东的请求保护公司和股东的合法权益，如果监事会不在规定期限内发出召集股东大会的通知，极有可能会使股东的合法权益因迟延而受到损害，因而，法律规定在这一情形下部分符合法律规定条件的股东可以自行召集股东大会。事实上，该条规定监事会发布召集股东大会通知的期限，纯粹是为了使请求股东的合法权益得到及时的保护。鉴于此，西藏药业监事会在了解这一情况后，及时与请求股东——华西药业进行了沟通，并征得其同意，这表明华西药业愿意暂时不行使自行召集股东大会的权利。
需要注意的是，必须很好地理解条文中的“视为”。有学者认为，“视为”是一种立法上的、不容当事人反驳的法律拟制，可以划分为主体、客体、法律事实等法律拟制。法律拟制的目的是使甲事实产生与乙事实相同的法律效果，甲事实的存在得到证明后，自然不允许对方当事人再提出证据来推翻乙事实。推定则不同，法律允许当事人提出反证推翻推定事实，只有在缺乏相反证据足以推翻的情况下，推定事实才会被认定。但也有学者持不同观点，“视为”大多表达法律拟制，但也表达推定制度和注意规定。事实上，该条文中的“视为”更应被看作是一种推定，它有大前提和小前提，并在一定情形下得出相应的结果，即当股东请求监事会召集临时股东大会，如果监事会没有在规定期限内发出通知，则可以推定监事会不召集股东大会。这种推定更有可能和机会由请求股东来判断，因为请求股东的利益迫切需要得到及时保护。然而，当西藏药业监事会与华西药业就召集股东大会超出期限进行沟通并征得后者同意后，监事会以其实际行动表明将召集临时股东大会，这一推定恐怕就难以成立了。
由此可见，监事会超出法律规定的期限发出召集股东大会的通知，但征得请求股东的同意行使其相应的职权，这一过程并没有损及公司及其他股东的利益，倘若与之相反，则监事会召集临时股东大会的决议就要另行分析了。当然，退而言之，法律或者公司章程对于股东请求监事会召开临时股东大会，给予其发布通知的时间确实太短，甚至与监事会的议事规则产生冲突，这需要立法者稍加调整，以使其更切合实践，更利于操作。
(二)关于增选独立董事投票方式——累积投票制之争
在西藏药业股东内斗的后期，各方都将斗争的焦点置于累积投票制之上，作为第一大股东的华西药业始终明确反对增选董事采取累积投票的方式，而新凤凰城则是极力赞成。显然，双方都将胜负的关键放在了投票方式上。那么，西藏药业增选独立董事是否应当采取累积投票制呢?而这又应当由谁来决定呢?还有，累积投票制能够保护好中小股东的利益吗?
1.关于累积投票制的现行规定
累积投票是指在选举董事或者监事时，股东所持每一股份都拥有与股东大会拟选举的董事或者监事数量相同的表决权，股东既可以将拥有的表决权集中于一人，亦可分散于数人。累积投票的本质是一股多票，而直接投票的本质是一股一票。这种投票方式的初衷在于保护中小股东的利益，当控股股东将表决权分散于数人时，中小股东选出代表自己的董事或者监事的几率便大大提升。然而，作为一种投票方式，累积投票制有时会偏离其初衷，达成不公平或者不合理的结局，这使其在实践中受到一定程度的争议。美国《模范公司法》早期对累积投票权采取强制主义，但到了1955年便规定了两种平行的立法例供各州选择：一是强制主义累积投票制，二是许可主义累积投票制。
我国《公司法》第105条规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”可见，我国对累积投票制实行许可主义的态度，并不强制公司适用该投票方式。然而，对于上市公司却有特殊规定，《上市公司治理准则》第31条规定：“控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制”。作为一家上市公司，西藏药业制定了《累积投票实施细则》，其中第2条规定：“公司股东大会选举或更换董事(或监事)，且控股股东持股比例在30%以上时，应当采用累积投票制。控股股东持股比例在30%以下时，可以采用累积投票制。”西藏药业《公司章程》并不强制选举董事或者监事必须采取累积投票制。
2.两大股东是否是一致行动人
狭义一致行动人是指联合收购人，广义上还包括在证券交易和股东投票权行使过程中采取共同行动的人。香港《公司收购及合并守则》规定一致行动人的构成要件有三：(1)协议或协定;(2)取得投票权;(3)积极合作;同时还列举了基于特定关系应推定为一致行动的八类人。我国法律对一致行动人也有规定，根据中国证监会《上市公司收购管理办法》第12条，“投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。”换言之，股东及其一致行动人在行使表决权时，能够达成一致并共同发挥作用。
新凤凰城认为，陈达彬和周明德通过华西药业和新凤凰城控制了西藏药业40.14%的股份，根据《上市公司治理准则》和西藏药业《累积投票实施细则》，增选董事应当采取累积投票制。然而，华西药业发表声明，声明其与新凤凰城不存在一致行动关系，股份不应合并计算。西藏药业的控股股东中，华西药业和新凤凰城持股均在20%左右，并没有达到“应当”实施累积投票制所需的30%，确定二者是否存在一致行动关系便极为关键了。事实上，西藏药业《公司章程》、《股东大会议事规则》和《累积投票实施细则》等均未对一致行动人作出规定，法律也没有细化一致行动人的认定标准。一般而言，一致行动人应当具备以下三点要求，相辅相成、缺一不可：
首先，股东及其一致行动人必须有两人以上，自然人或者法人则在所不论。若二者分别为总公司和分公司，则无谓称之为“一致行动人”。但是，公司控制人和公司均持有另一家公司的股份，则应算作一致行动人，因为二者在行使表决权时通常意思一致。华西药业和新凤凰城属于两家公司，是不同的法律主体，满足这一要求。其次，股东及其一致行动人之间存在着控制关系或者相关协议约定共同行使表决权，这种关系可以是显性的，也可以是隐性的。新凤凰城是华西药业陷入债务纠纷后引入的战略投资者，二者并不存在显性的控制关系。就媒体报道而言，二者也不存在显性的协议约定要共同行使表决权，这从二者长期的斗争也能推定出来。最后，股东及其一致行动人拥有表决权并能够统一行使。显然，这是一致行动人最表面也最本质的体现。即使股东及其一致行动人满足第二点要求，不排除股东及其一致行动人表决权受限或者其他不能够统一行使表决权的情形。尽管不能确定华西药业与新凤凰城之间是否存在隐性的控制关系或者协议，但二者不能够统一行使表决权是不争的事实。
华西药业与新凤凰城之间明显无法满足第三点要求，因而，二者不能认定为一致行动人，其股权不能合并计算。基于此，西藏药业控股股东无法满足《累积投票制实施细则》持股30%以上的条件，换言之，增选董事时并非必须适用累积投票制。至于是否采用，则要依据公司章程的规定或者股东大会决议。
3.累积投票制是否应当延续
西藏药业第五届董事会的产生采取累积投票的表决方式，当华西药业要求采取直接投票的方式增选独立董事时，新凤凰城认为这违反了游戏延续的规则，增选独立董事也应采取和新一届董事会产生时相同的投票方式。根据法律规定，选举董事或者监事时，是否采用累积投票制有两种确定方式。其一是依据强制性规定，包括法律和公司治理规则。前已述及，我国法律对累积投票制并不采取强制主义的态度，但对上市公司控股股东持股达到30%则要求采取该投票方式，而西藏药业控股股东中并未有达到这一条件的股东，华西药业与新凤凰城也不能认定为一致行动人，因而，法律并不强制西藏药业采取累积投票制。此外，《公司章程》和《累积投票实施细则》也并未规定选举董事或者监事必须采取累积投票的方式，可见，西藏药业无法依据强制性规定采取该投票方式。其二是依据股东会决议。西藏药业选举新一届董事会时是根据股东大会的决议才采取累积投票方式的。事实上，在不存在绝对控股股东的公司中，根据股东会决议采取累积投票制能更好地反映中小股东的意愿。令人讶异的是，西藏药业第二次临时股东大会在对累积投票制进行表决时，竟然以62.28%的反对票否决该议案，其中70.88%中小投资者投了反对票。尽管累积投票制的初衷乃在于保护中小股东的利益，但实践中，中小股东的决策更多的是基于利益的考量，而累积投票制并非必然反映中小股东的最大利益。在与中小股东利益诉求相悖的情形下，累积投票制也会被其抛弃。
关于累积投票制，学者有存废之争，肯定说认为累积投票制度能够合理布局董事会人员结构，防范董事权力滥用，保护了小股东投资热情;否定说认为累积投票制可能使董事会由观点对立的董事组成，不利于其高效运转，而且有被滥用的可能，同时，它违背风险与利益相一致原则，挫伤了投资者的积极性。作为一种投票方式，累积投票制更多的是工具价值，它并不能完全反映中小股东的意愿，保护中小股东合法权益的力度也值得探讨。工具是为目的服务的，而工具可能被滥用，反而使目的不能达成，累积投票制从强制主义转为许可主义的发展趋势便体现了这一点。由此可见，股东大会决议是否采取累积投票制更能反映中小股东的利益诉求。至于采取直接投票制违反了延续的规则，并不存在相应的法律依据，即便如此，实践证明并未损害西藏药业中小股东的利益。
综上所述，西藏药业增选独立董事采取累积投票制，没有强制性规定作为依据，也没有得到股东大会决议的支持，而认为其违反了延续性规则却又不存在相应的法律依据。可见，西藏药业采取直接投票的方式增选独立董事是合法的，新凤凰城不能据此要求撤销股东大会决议。
4.案外反思
累积投票制作为一种投票方式，是不应超越其初衷而存在的，而最能反映中小股东利益诉求的便是股东大会，由其来决定是否采取此种方式似乎更为妥当。在股权高度分散的公司，中小股东在累积投票制上能产生较大的影响，但在一股独大的公司，要使累积投票制成为可能，便需要设计一套特殊的表决方式如分类表决，否则，小股东即使希望采取累积投票的方式，但在股东大会的大股东不同意时也无能为力。然而，事实上，累积投票制对持股比例很小的股东并无太大的意义，只有持股达到一定比例，但又与控股股东存在一定差距的时候，利用控股股东分散投票权时才能够掌握机会选出代表自己的董事或者监事。同样，在西藏药业的股权结构中，华西药业控股21.62%，新凤凰城及其一致行动人控股21.61%，二者几乎没有差距，之所以就累积投票展开斗争，是因为华西药业必须在临时股东大会上选出两名代表自己的独立董事才能控制董事会，而新凤凰城只需要一名即可。在控股股东投票权相当的情形下，争取中小股东便成为关键。然而，大部分中小股东基于公司发展的考量，意识到公司效益在内斗中逐渐下滑，中小股东也许并不希望控制公司，而更多地倾向于获取利润，而我国法律对累积投票制采取许可主义态度，正好便于中小股东作出符合自身和公司利益的决策以结束公司内斗。
(原文标题：累积投票制下的利益权衡——对“西藏药业控制权争夺案”的法律分析)
